Sentencia Social Nº 1929/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2395/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005716

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002395 /2015CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001123 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Cecilia

ABOGADO/A:JOSE LUIS VAZQUEZ PEREZ-COLEMAN

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002395 /2015, formalizado Por el Letrado José Luis Vázquez Pérez-Coleman, en nombre y representación de Cecilia , contra la sentencia número 591 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001123 /2013, seguidos a instancia de Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cecilia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 591 /2014, de fecha trece de Noviembre de dos mil catorce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- La demandante, Dª. Cecilia , se encuentra afiliada con n° NUM000 al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social. 2°.- En fecha de 19/08/2013 se dictó Resolución por el INSS por la cual se reconocía en favor de la demandante, con fecha de 16/08/2013, la prestación solicitada por la Sra. Cecilia de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 114,15 €, un porcentaje aplicable del 100%, computándole 854 días de cotización en España y 2.649 días de cotización en otros países, y por importe líquido mensual de 28,45 €. 3°.- En fecha de 04/09/2013 se formuló reclamación administrativa previa por parte de Dª. Cecilia frente a dicha Resolución. La misma fue desestimada por ulterior Resolución del INSS de dicha 05/09/2013. 4º.- Se agotó la vía administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Da. Cecilia , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO ajustadas a Derecho las Resoluciones del INSS objeto de impugnación y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSS de las pretensiones formuladas frente' a este.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) en el que interesa la reposición de los autos en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento determinantes de indefensión, en concreto de los arts. 81.1 de la LRJS , 11. 3 de la LOPJ y 24. 1 de la CE .

El motivo no puede tener favorable acogida, pues la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario y excepcional contrario al principio de economía procesal, propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991, RTC 1991218, de 21 de noviembre de 1995, RTC 1995172 y SSTS 11.12.2003 Ar. 2004/2577 y 30.01.2004 Ar.2580); siendo así que en caso de autos tal indefensión no existe, pues los supuestos defectos de la demanda relativos a las fechas en que la actora trabajó en Francia pueden ser corregidos por la vía de la revisión del relato fáctico, ya que en el escrito rector se solicita la integración de lagunas con las bases mínimas y consta en el expediente el tiempo trabajado por la actora en Francia y España. Esa revisión de hechos probados se solicita por la recurrente en el segundo motivo de su recurso por lo que la pretendida nulidad de actuaciones, dado su carácter extraordinario, ha de ser desestimada.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193. b) de la LRJS , formula la recurrente un segundo motivo de suplicación en el que interesa la revisión del ordinal segundo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, para que se le adicione un segundo párrafo quedando redactado en la forma siguiente:

'En fecha de 19/08/2013 se dictó Resolución por el INSS por la cual se reconocía en favor de la demandante, con fecha de 16/08/2013, la prestación solicitada por la Sra. Cecilia de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora de 114,15 €, un porcentaje aplicable del 100%, computándole 854 días de cotización en España y 2.649 días de cotización en otros países, y por importe líquido mensual de 28,45 €.

Los 854 días de cotización en España, corresponden al período 01.07.10 / 31.10.12, y al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y los 2649 días restantes corresponden a cotizaciones a la Seguridad Social Francesa, Régimen General (por trabajos por cuenta ajena realizados), en los períodos 01.10.71 / 07.12.73, 08.12.73 / 29.03.74 y 30.03.74 / 31.12.78'.

La adición interesada debe prosperar por resultar así del expediente administrativo (folio 28, 29 y 100), del que se desprenden los días cotizados por la actora en España y Francia.

TERCERO.-Ya en sede jurídica sustantiva articula la recurrente el tercer motivo de suplicación en el que denuncia infracción, por interpretación errónea, del Convenio General entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno de la República Francesa sobre Seguridad Social, de 31.10.74, ratificado por Instrumento de 13.06.75, cuyo art. 27 (en la demanda se refiere el 34, que regula las pensiones de vejez y supervivencia: error que sin duda no puede ser óbice para la resolución de la litis):

La cuestión central del recurso se concreta en determinar si procede o no modificar la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que ha sido reconocida a la actora, en función de estimar que dicha pensión le corresponde con cargo al Régimen General en el que acredita mayor número de cotizaciones por haber trabajado y cotizado en Francia y en España, procediendo integrar las lagunas de cotización con las bases mínimas. Y la cuestión ha de ser resuelta de forma parcialmente favorable a lo postulado en el recurso siguiendo otras sentencias de esta Sala como las de 3 de mayo de 2012 (Recurso: 2759/2008; ROJ: STSJ GAL 4252/2012 ; JUR 2012182495), 5 de febrero de 2013 (Recurso: 4426/2010; ROJ: STSJ GAL 947/2013; JUR 201395896 ) y 3 febrero de 2014 (Recurso 3677/11 . AS 2014680), todo ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Consta acreditado que la demandante acredita las siguientes cotizaciones: 854 días en España, que corresponden al período 01.07.10 / 31.10.12, en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y los 2.649 días restantes corresponden a cotizaciones a la Seguridad Social Francesa, Régimen General (por trabajos realizados por cuenta ajena), en los períodos 01.10.71 / 07.12.73, 08.12.73 / 29.03.74 y 30.03.74 / 31.12.78.

2.-En función de lo anterior, de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por las SSTS/IV de 25 febrero 2000 (Rec. núm. 1474/1999 , RJ 20002238), 6 de octubre de 2004 (Rec. 3504/2003, RJ 20051581 ) y de 17 febrero 2010 (Rec. 2127/2009 . RJ 20101476), cuando señalan que las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social francesa (la primera de dichas sentencias) y alemana (la segunda), así como en Suiza (la tercera sentencia), se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria, que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam), y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 (TJCE 1998211) (C-35/1997 ), 22-10-1998 (TJCE 1998253) (C-143/1997 ) o 25-2-1999 (TJCE 199932) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971, a estos efectos es el de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento-. Consecuentemente, debe partirse de la premisa de que a la actora le corresponde percibir su pensión de incapacidad con cargo al Régimen General, en el que acredita el mayor número de cotizaciones, y no con cargo al Régimen Especial de Autónomos, pues las cotizaciones que efectuó en Francia y que han de computarse para totalizar carencia lo fueron como asalariada, es decir, equiparables al Régimen General, en el que acredita el mayor número de dichas cotizaciones. En tal caso, 'en el supuesto de cotización a distintos Regímenes, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones»; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140.4 LGSS cuando se trata de invalidez (en su redacción dada al mismo por el apartado uno del artículo 3 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social («B.O.E.» 2 agosto), en la redacción dada al mismo por el apartado uno de la disposición final vigésima de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio). Vigencia: 1 enero 2013), y 162.1.1.2 de la misma ley tratándose de jubilación, precepto -el primero- que dispone que: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima'. De lo que se trata en este caso es de aplicar la legislación española y de integrar las lagunas con las bases mínimas, en la forma indicada, durante los meses que sea necesario, del periodo computable a efectos de cálculo de la base reguladora (1/11/2004 a 31/10/2012), al percibir la actora su pensión con cargo al Régimen General y no al RETA. En consecuencia, procede acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente la demanda declarando que las lagunas de cotización existentes durante el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora sean integradas con la base mínima de entre todas las existentes en la cuantía establecida en la ley (no con las bases mínimas para trabajadores mayores de 18 años como se pide en demanda), con la consiguiente condena del INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono a la actora de su pensión de incapacidad en la cuantía resultante, con las revalorizaciones y efectos que legal o reglamentariamente le correspondan.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª. Cecilia , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña. En consecuencia, estimamos parcialmente la demanda, declarando que las lagunas de cotización existentes durante el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora sean integradas con la base mínima de entre todas las existentes en la cuantía establecida en la ley, condenando al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por tal declaración y al abono a la actora de su pensión de incapacidad en la cuantía resultante, con las revalorizaciones y efectos que legal o reglamentariamente le correspondan.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.