Sentencia Social Nº 193/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2814/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0002814/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00193/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 2814/07

Sentencia nº 193/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 2814/07 interpuesto por D. Augusto , asistido por el Letrado D. Luis Jesús Rubio Sanz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MÓSTOLES, en los autos nº 636/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 636/06 del Juzgado de lo Social nº 1 de MÓSTOLES, se presentó demanda por D. Augusto , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61 y el Ayuntamiento de Alcorcón, en materia de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha quince de Enero de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Augusto frente a la Mutua FREMAP, la empresa AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN e I.N.S.S, y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1)- La parte actora Augusto , nació el día 31-10-60, con DNI n° NUM000 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante mecánico. 2)-La parte actora trabajaba en la empresa demandada AYUNTAMIENTO DE ALCORCÓN que tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP. 3)-La parte actora sufrió un accidente laboral en fecha 15-3-05, debido a que realizó un esfuerzo físico al cambiar una rueda. 4)-En el parte de accidente se hizo constar que la ocupación del trabajador era "mecánico". No consta probado que este momento, estuviera realizando funciones de peón de jardinería. 5)-El actor inició una baja médica por accidente de trabajo desde el 16-3-05 al 2-8-06, sin que desde entonces haya incurrido en ningún otro proceso de baja. 6)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad, fue por ello examinado por la UVAMI, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades denegando la invalidez solicitada y declarando que se halla afecto a lesiones permanentes no invalidantes, siendo tal propuesta ratificada por el I.N. S.S en fecha 7-4-06, reconociendo el baremo 71 consistente en limitación movilidad y fuerza en hombro derecho en menos del 50%, indemnizables con 830 ?. 7)-El actor padece una neuralgia amiotrófica por pérdida de fuerza en el músculo Serrato y en el Infraespinoso. En concreto, el actor sufrió un dolor agudo en miembro superior derecho que apareció unos días después de una intervención quirúrgica (hernia inguinal), seguida de una pérdida de fuerza en territorio C4-C5-C6 derecho. Tras realizar tratamiento rehabilitador, le queda una fuerza de 4/5 en el Serrato anterior y 4/5 en el Infraespinoso, es decir, que produce una mala fijación de la escápula, pero que permite realizar el movimiento de fuerza contra resistencia. El actor se halla limitado para separar 10° el brazo del torax, pero no para elevarlo, dado que los músculos biceps y deltoides no se hallan afectados. 8)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora total sería 36.523,42 ?, siendo de 50,03 ?/día. 9)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 14-8-06.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Augusto , asistido por el Letrado D. Luis Jesús Rubio Sanz, siendo impugnado de contrario por FREMAP, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 61, asistida por el Letrado D. Ángel Vallejo Orte. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, desestima la demanda en la que el demandante, nacido el día 31 de Octubre de 1960, incluido en el Régimen General, solicita la declaración de estar afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora con cargo a FREMAP, confirmando de esta manera, la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Madrid, del Instituto Nacional de la Seguridad Social que en fecha 7-09-2006 le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 830 Euros correspondiente al baremo 071 con cargo a FREMAP, y frente a la misma, la parte actora se alza en suplicación formalizando dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el motivo inicial, se propone modificar el hecho cuarto de la sentencia de instancia para que se refleje: "En el parte de accidente se hizo contar que la ocupación del trabajador era mecánico. En el momento del accidente el puesto de trabajo era de peón de jardinería", pretensión revisoria que no puede tener favorable acogida, pues si bien en documento unido al folio 56 y 94 y 95 consta que el puesto de trabajo del actor es el de peón, estos documentos, no demuestran por sí solos el error del Juzgador; los documentos son contradictorios con el parte de accidente y con la propia forma de ocurrencia del citado accidente que tuvo lugar mientras el beneficiario cambiaba una rueda en un vehículo de trabajo; olvida el recurrente que, corresponde al Juzgador, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que los documentos a que se remite, han sido tenidos en cuenta por la Magistrada "a quo", que en relación a las nóminas aportadas por el actor en su ramo de prueba en los que consta que la categoría de mecánico se reconoce por la empleadora a partir del 1-12-05, deben tenerse en cuenta las verdaderas funciones que venía realizando el actor en la fecha del accidente, funciones que se deducen claramente del parte de accidente, dado que la labor de cambiar una rueda sólo es propia de la categoría de mecánico y no de la de peón jardinero.-

SEGUNDO.- En el capítulo dedicado al examen del derecho aplicado o de la Jurisprudencia, se invocan como aplicados o erróneamente aplicados, los artículos 136, 137.1.a) y 2, 139.1 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

Al respecto se argumenta que no es atinada la calificación en que se apoya el fallo recurrido cuando no accede a la pretensión formulada en la demanda y le atribuye al cuadro patológico -constituido por las afecciones que actualmente le aquejan- el alcance determinante de la situación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo vigente. Se excluye así, que su situación sea la propia de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente, que ocasiona una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada, tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio como consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, inalterado el relato fáctico de la sentencia, la única cuestión objeto de la presente litis se centra en determinar si las secuelas que presenta el actor constituyen el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, como sostiene el recurrente, o si, por el contrario, no son constitutivas de grado alguno de incapacidad permanente, como entendió la Entidad Gestora en la Resolución administrativa impugnada, criterio que ha sido ratificado en la sentencia impugnada.

La censura jurídica no puede tener favorable acogida, pues si conforme a la declaración de hechos probados, la actora presenta: una neuralgia amiotrófica por pérdida de fuerza en el músculo Serrato y en el Infraespinoso. En concreto, el actor sufrió un dolor agudo en miembro superior derecho que apareció unos días después de una intervención quirúrgica (hernia inguinal), seguida de una pérdida de fuerza en territorio C4-C5-C6 derecho. Tras realizar tratamiento rehabilitador, le queda una fuerza de 4/5 en el Serrato anterior y 4/5 en el Infraespinoso, es decir, que produce una mala fijación de la escápula, pero que permite realizar el movimiento de fuerza contra resistencia. El actor se halla limitado para separar 10° el brazo del tórax, pero no para elevarlo, dado que los músculos bíceps y deltoides no se hallan afectados, con limitación en la movilidad y fuerza en hombro derecho menos del 50%, e interrelacionando estas secuelas con la profesión habitual del trabajador, de ayudante de mecánico, hay que convenir con la Juzgadora de instancia que la situación de su hombro derecho, no tiene suficiente repercusión funcional para determinar el grado de incapacidad permanente parcial, siendo por ello correcta la calificación de su cuadro clínico efectuada en la sentencia de instancia, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia de instancia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Augusto , asistido por el Letrado D. Luis Jesús Rubio Sanz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MÓSTOLES, de fecha quince de Enero de dos mil siete , en autos nº 636/06, en virtud de demanda formulada por D. Augusto , contra el INSS, la TGSS, Fremap MATEPSS nº 61 y el Ayuntamiento de Alcorcón, en materia de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-2814-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-