Sentencia Social Nº 193/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1618/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 1.618/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 001618/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 193 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001618/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 001410/2011, seguidos sobre cantidad, a instancia de Enma , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Valero Aleixandre, contra PANSFOOD SAU, representada por la Letrada Dª Esther Vicente García, y en los que es recurrente Enma , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por DÑA. Enma contra la empresa PANSFOOD SAU, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La trabajadora demandante Enma con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa PANSFOOD SAU con CIF A-58634726, con antigüedad reconocida de 15 de febrero de 2010, con categoría profesional de personal de equipo. (doc 11 a 27 actora, doc 2 demandado). SEGUNDO.- La actora venía prestando servicios para la empresa Nerot y Asociados SL dedicada a la actividad de hostelería, desde el 5-08-2008, con categoría profesional reconocida de aprendiz de camarera, en el centro de trabajo sito en Aldaia, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 618,80 euros, habiendo suscrito contrato de trabajo para la formación. (doc 1 actora). TERCERO.- La empresa Nerot y Asociados SL explotaba el local en el que prestaba servicios la demandante en virtud de un contrato de franquicia y arrendamiento de negocio celebrado con PANSFOOD SAU, que se resolvió con efectos de 31 de octubre de 2009. (doc 1 actora). CUARTO.- En fecha 22-10-2009 la empresa Nerot y Asociados SL solicitó a la Administración Laboral autorización para extinguir el contrato de trabajo de sus empleados, que le fue denegada por resolución de fecha 17-12-2009. En fecha 15-02-2010 PANSFOOD SAU reanudó la actividad en el centro de trabajo de Aldaia, requiriendo a la demandante para que se reincorporara a su trabajo. (doc 1 actora). QUINTO.- La actora promovió en fecha 23-02-2010 demanda reclamación de cantidad frente a Nerot y Asociados SL y Pansfood SAU, dando lugar a los autos nº 246/10 seguidos ante el Juzgado Social nº 14 de Valencia, que en fecha 4 de julio de 2011 dictó sentencia , que obra en autos y se da por reproducida en su integridad. En dicha sentencia se reclaman diferencias de salario con el correspondiente a la categoría de ayudante de camarera, frente a lo abonado por Nerot y Asociados hasta septiembre de 2009, que aplicaba el SMI en relación a la jornada realizada y se reconocen las que corresponden al Convenio de Hostelería para ayudante de camarero, de febrero a septiembre de 2009. De octubre de 2009 a enero de 2010, se estima la demanda y se reconoce el derecho de la trabajadora a percibir el salario devengado, igualmente según el Convenio, y se aplica el art. 44 del ET de modo que se condena a Nerot y asociados a abonar 4.561,97 euros con responsabilidad solidaria de Pansfood, quien además responde de manera directa y exclusiva de 2.395,71 euros. (doc 1 actor). SEXTO.- En fecha 15 de febrero de 2010 la trabajadora suscribió contrato de trabajo con PANSFOOD SAU, indefinido a tiempo parcial, con categoría profesional de personal de equipo, figurando en el mismo como cláusula adicional 6º que la categoría asignada a la trabajadora, personal de equipo, y su salario, será el vigente en cada momento según el Convenio Colectivo de la empresa. (doc 2 demandado). SEPTIMO.- La empresa PANSFOOD SAU, que dispone de Convenio propio, ha venido abonando el salario de la actora desde el mes de febrero de 2010 aplicando dicho Convenio, que fue publicado en el BOE de 2 de junio de 2010, con vigencia desde el 1 de enero de 2009. (doc 11 a 27, 55 a 81 actora). OCTAVO.- Las tablas salariales del Convenio Colectivo Intersectorial de Hostelería de la provincia de Valencia que aprueban las mismas para el año 2010 fueron publicadas en el BOP de fecha 6-VIII-2010. (doc 29 a 32 actora). NOVENO.- Las diferencias salariales correspondientes al periodo febrero de 2010 a julio de 2011, entre lo percibido por la actora y lo que correspondería percibir caso de aplicarse el Convenio Colectivo Intersectorial de Hostelería de la provincia de Valencia para la categoría profesional de ayudante de camarera, por los conceptos salario base y parte proporcional de pagas extras, ascienden a 6.336,56 euros, cuyo concreto cálculo aritmético no ha sido controvertido en juicio. Las mencionadas diferencias en el periodo agosto de 2010 a julio de 2011, ascienden a 3.632,19 euros. DECIMO.- En fecha 18-09-2013 se emitió por la Inspección de Trabajo de Valencia Acta de Liquidación de cuotas referido a la empresa Pansfood SA, por falta de afiliación o alta, siendo el periodo del descubierto de 11/2009 a 07/2011. En la misma se hace constar que la actora ha prestado servicios para Pansfood desde el 1-11-09, sin figurar de alta entre dicha fecha y el 14-02-2010, existiendo diferencias de cotización entre las bases cotizadas por la empresa y las reconocidas en sentencia del Juzgado Social nº 14 de Valencia de fecha 4-07-2011 , en el periodo 15-02-2010 a 31-07-2011, teniendo en cuenta un salario de 1.056,93 euros mensuales y categoría profesional de ayudante de camarero. (doc 82 a 106 demandado). UNDECIMO.- Celebrado acto de conciliación ante el S.M.A.C. sobre cantidad en fecha 15 de diciembre de 2011, previa presentación de papeleta el 17-11-2011, concluyó con el resultado intentado 'sin efecto'. (folio 9)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Enma . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Enma la sentencia que dictó el día 6 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia en la que se desestimó la demanda por ella deducida frente a la empresa PANSFOOD SAU en reclamación de diferencias salariales. El recurso, que no ha sido impugnado válidamente por la demandada se encuentra articulado en sendos motivos, que se encauzan con arreglo a los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En el primero de los motivos se pretende:

1. con sustento en la documental obrante a los folios 70 a 91 consistente en Convenio colectivo intersectorial de hostelería para la provincia de Valencia- BOP de 1-9-2.008- que sea añadido un nuevo apartado al relato histórico de la sentencia en el que se diga que: 'En fecha 1/9/2008 fue publicado en el BOP el convenio colectivo intersectorial para la provincia de Valencia, cuyo artículo 4º, que regula el ámbito temporal, establece que 'El presente convenio tendrá una vigencia de 4 años, iniciándose la misma el día 171/2008, una vez publicado en el BOP y finalizando el día 31/12/2.011.';

2. con cita de la documental obrante a los folios 40 a 46- sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia de fecha 30-5-2.011 - autos 254/2.010- se adicionen sendos nuevos hechos en los que se diga:

- 'En fecha 1/6/2.010 tuvo lugar acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia, acto en el que la empresa Pansfood, SAU, manifestó que no se había producido el despido de los trabajadores puesto que estaban trabajando todos los actores, habiéndoles reconocido la citada empresa la antigüedad, categoría y salario que tenían en la empresa NEROT Y ASOCIADOS, S.L.';

- 'Fue dictada sentencia, por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia, de fecha 31-5-2.011 , autos 254/10, firme, donde en su hecho probado 4º establece que el negocio de restaurante que explotaba la empresa NEROT y ASOCIADOS en régimen de franquicia revertió a la empresa PANSFOOD SAU, junto con el local que se explotaba produciéndose una sucesión empresarial, y así lo viene a reconocer expresamente la empresa PANSFOOD SAU en el acto de conciliación que tuvo lugar ante el Juzgado de lo SOCIAL 14 de Valencia el día 1/6/2010 en el que la empresa manifiesta:'No hay despido pues estando todos los actores y se les ha reconocido toda la antigüedad, categoría y salario que tenían en la codemandada, NEROT Y ASOCIADOS, S.L.';

3. que la vista de la sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia de 4-7-2.011 - folio 38 de las actuaciones- se añadan sendos apartados nuevos a la resultancia fáctica de la sentencia debiendo quedar redactados como sigue:

- 'la circunstancia de que la empresa PANSFOOD SAU, no diera de alta a los trabajadores demandantes hasta el 15-2-2.011 y que no fuera hasta esa fecha en que empezaron a prestar servicios por la misma, carece de relevancia, por cuanto que la sucesión se producen fecha 31/10/2.009, debiendo subrogarse dicha empresa en los derechos y obligaciones laborales del anterior el día siguiente.';

- 'el fundamento de Derecho 3º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Valencia de fecha 4/7/2011 , aportada a los autos y que resuelve la demanda de cantidad entre la trabajadora recurrente y las empresas demandadas NEROT Y ASOCIADOS S.L y PANSFOOD SAU establece que:' La demanda debe ser estimada en cuanto a la cantidad que corresponde percibir a la trabajadora por el salario devengado desde el 1-10-2.009 al 8-1-2.010 (periodo reclamado en la demanda) por aplicación de lo dispuesto en el art. 30 del E.T a la vista del reconocimiento de la sucesión empresarial por la codemandada, aplicando las normas del art. 44 E.T , NEROT Y ASOCIADOS S.L, responderá exclusivamente del salariode octubre de 2010, con responsabilidad solidaria de PANSFOOD SAU, quien además responde de manera directa y exclusiva del resto del periodo reclamado (es decir desde fecha 1-11-2.009 hasta el 8-1-2.010).'.

Ninguna de las revisiones se admite: en lo que se refiere a la primera porque las normas jurídicas publicadas en Boletines públicos como son los convenios colectivos estatutarios no son objeto de prueba, pudiendo ser invocadas en sede de censura jurídica sin necesidad de que conste su vigencia en los hechos probados de la sentencia; en cuanto a las que refieren a la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 se rechazan puesto que la sentencia de instancia no cuestiona la existencia de una sucesión empresarial entre las empresas NEROT Y ASOCIADOS Y PANSFOOD, y finalmente, y cuanto a las que se sustentan en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia, porque tal resolución se ha dado por reproducida en su integridad en los hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De cara a abordar los motivos que se destinan a la censura jurídica, se ha de señalar que en la presente litis la actora reclama de la empresa demandada las diferencias salariales correspondientes a las mensualidades comprendidas entre febrero de 2.010 y julio de 2.011, pues fue retribuida conforme al Convenio Colectivo de la empresa PANSFOOD y no conforme al Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia con el que venía siendo retribuida hasta esa fecha, y que estuvo vigente hasta el 31-12-2.011. La sentencia de instancia, no obstante reconocer que la actora venía siendo retribuida con arreglo a dicho Convenio, aún después de subrogarse la empresa demandada en la posición de empleador, lo que tuvo lugar el 1-11-2.009, considera que en el periodo de devengo de los salarios reclamados resulta correctamente retribuida con arreglo al Convenio propio de la empresa demandada, pues la actora así lo suscribió en contrato celebrado con ésta el día 15-2-2.010, y porque dicho nuevo Convenio de empresa, fue objeto de publicación en el BOE el día 2 de junio de 2.010, fijándose un ámbito temporal de vigencia desde el 1-1-2.009.

Discrepando de la solución propiciada en la instancia, la actora denuncia infracción del art. 44.4 E.T por cuanto que considera que por mor de dicho precepto a la relación laboral de la actora con la demandada le resulta de aplicación el mismo convenio que le venía siendo aplicado con anterioridad a la subrogación empresarial, no resultando de aplicación el Convenio de empresa sino hasta que expire la vigencia de aquel, esto es, el día 31-12-2.011, considerando que la sumisión contenida en el contrato de trabajo suscrito es una renuncia de derechos proscrita por el apartado 5 del art. 3 del E.T .

El apartado 4 del art. 44 E.T dispone: 'Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.'. Señala la STS de 12-3-2.012- rco 4/2.011 - que 'los efectos de la sucesión empresarial que contempla el art. 44 ET , en lo que aquí importa, la doctrina de esta Sala, resumida en nuestra sentencia de 15-12-1998 (R. 4424/97 ) y reiterada, entre otras, en la más reciente de 1-3-2002 (R. 694/01 ), se expresa en los siguientes términos:

a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras ' Sentencias 5 de diciembre de 1992 ; y 20 de enero de 1997 ;

b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ;

c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 ) y

d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' Sentencia de 20 de enero de 1997 '.

Expuesto lo anterior, y constando que por los representantes de los trabajadores y la empresa con posterioridad a la sucesión empresarial negociaron un nuevo Convenio colectivo, pues aún cuando el ámbito temporal de éste se retrotraiga a fechas anteriores la subrogación, el mismo está datado el día 28-4-2.010 y publicado en el BOE de 2-6-2.010, el motivo debe rechazarse con arreglo a lo expuesto a la relación laboral de la actora le resulta de aplicación dicha norma convencional que sustituye a la que le aplicaba la empresa cesionaria.

TERCERO.-Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso interpuesto con confirmación de la resolución de instancia sin que proceda efectuar imposición de costas a la recurrente al litigar con la condición de trabajadora, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Enma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de VALENCIA en sus autos núm. 1410/11 de fecha 6-3-2.014, procedemos a CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1618 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.