Sentencia Social Nº 193/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00193/2015
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
NIG: 10037 34 4 2013 0100448
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 133/15
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 265/13 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ.
Recurrente/s: D. Teodosio
Abogado/a: D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO
Procurador/a: D. JUAN ANTONIO HERNÁNDEZ LAVADO
Recurrido/s: CONSORCIO DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DE BADAJOZ
Abogado/a: D. JUAN MIGUEL CALDERA MORALES
Recurrido/s: URBASER S.A
Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. JOSÉ GARCÍA RUBIO
En CÁCERES, a veintidós de Abril de dos mil quince
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 193/15
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 133/15, interpuesto por el Sr. LETRADO D. JUAN FRANCISCO
MONTERO CARBONERO en nombre y representación de D. Teodosio contra la sentencia número 346/14
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 265/13 seguido
a instancia del recurrente frente al CONSORCIO DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DE BADAJOZ,
parte representada por el SR. LETRADO D. JUAN MIGUEL CALDERA MORALES, URBASER S.A y
AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GARCÍA RUBIO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Teodosio presentó demanda contra el CONSORCIO DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DE BADAJOZ , URBASER S.A , AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346/14 de fecha 2 de Septiembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO- Don Teodosio prestó sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL en virtud de contrato de trabajo desde el 1 de octubre de 1.991.

Ello con la categoría profesional de conductor y un salario diario de 51,20 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios en el servicio de limpieza y recogida de residuos sólidos del Ayuntamiento.

TERCERO.- El día 1 de agosto de 2.012 se suscribió un convenio entre el Ayuntamiento de Talavera La Real y el CONSORCIO DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DE LA PROVINCIA DE BADAJOZ (PROMEDIO) que establece en su estipulación tercera: 'En el año siguiente a la firma del convenio, se formalizará el Acta de Entrega del Servicio, donde se incluirá la adecuada descripción de las instalaciones, vehículos y maquinaria objeto de cesión al futuro servicio y se determinará el personal adscrito al servicio a incorporar a la gestión futura. Previamente a la formalización del Acta de Entrega el Servicio, PROMEDIO desarrollará una serie de actuaciones encaminadas a la optimización de las instalaciones y vehículos y a la confección de un padrón de abonados del servicio real, con el objetivo de garantizar que la aplicación de tarifas será suficiente para equilibrar los costes del servicio implantado. En los primeros seis meses desde la firma del convenio, PROMEDIO desarrollará las siguientes actuaciones: a) La actualización del padrón de abonados b) La revisión de los vehículos, maquinaria e instalaciones a incorporar al servicio. Las entidades locales prestadores en la actualidad del servicio deberán entregar las instalaciones, vehículos y maquinaria en perfecto estado de funcionamiento y conservación, para lo que se acordará entre la entidad local y PROMEDIO la realización de las oportunas inspecciones y reparaciones en talleres independientes, corriendo la entidad local con los gastos derivados de los mismos. El Acta de Entrega del Servicio, se formalizará en el año siguiente a la firma del convenio. Tras la firma de esta acta, PROMEDIO asumirá la gestión al primer día del siguiente trimestre anual. de mutuo acuerdo entre el municipio y PROMEDIO, lo que quedará El personal a incorporar a los nuevos servicios, se establecerá reflejado en dicho Acta de Entrega, y se regirá según marque la legislación laboral vigente. Tras la finalización o suspensión del presente convenio, el personal incorporado a los nuevos servicios pasará nuevamente al servicio municipal o mancomunado original, no recayendo en PROMEDIO ninguna obligación laboral respecto de los trabajadores implicados.'

CUARTO.- En el acta de la reunión mantenida a las 12:30 horas del día 29 de enero de 2.013 entre el comité de empresa el Ayuntamiento y los trabajadores afectados se recoge como punto segundo: ' Teodosio está acompañado en todo momento de la reunión por su abogado, el cual, asesorará y hablará en nombre de su representado. Éste pide por escrito el convenio firmado entre el ayuntamiento y la empresa a la cual se cede el servicio de basuras. Los representantes del Ayuntamiento manifiestan que no se le ha dado por escrito al no ser necesario, puesto que las condiciones de la subrogación vienen marcadas en el Estatuto de los Trabajadores art. 44 si, se le hace entrega del acta de acuerdo entre Ayuntamiento Diputación. Queda claro que las condiciones serán las mismas que en Ayuntamiento, pero la empresa será quién gestione la forma y horarios de trabajos dando lugar a posibles pérdidas de complementos si no se realizan en el nuevo servicio, como por ejemplo la nocturnidad. El abogado el Sr. Teodosio pregunta por las condiciones en las cuales quedaría su representado en caso de seguir como trabajador del consistorio, a lo cual, es respondido por la empresa que pasará a ser peón de oficios varios, perdiendo las cuantías de complementos que eran propias del puesto de trabajo. El abogado intenta negociar si en el futuro el Ayuntamiento creara una plaza de conductor, esta sería para su representado. La empresa se niega a negociar este hecho aludiendo que en ese caso sería de nueva creación o promoción interna y optaría cualquier trabajador que en esos momentos se encontrase cualificado para la plaza, a excepción si la plaza perteneciese al servicio de basuras, al cual está adscrito dicho trabajador. Teodosio y su abogado piden tiempo para estudiar el convenio con Promedio.

Se hace constar por parte del Ayuntamiento que la subrogación se produce de empresa pública a pública, y que tienen a su disposición la secretaria del consistorio para cualquier duda o aclaración. Quedando todo esto claro, se le dan 24 horas para presentar por escrito su decisión, que de no producirse dentro de dicho plazo, pasará automáticamente a la subrogación'.

QUINTO.- A las 14:14 horas del día 31 de enero de 2.013 el Sr. D.

Teodosio hizo entrega en el Ayuntamiento del siguiente escrito: 'D. Teodosio , (...) Ante esta Corporación comparezco y como en Derecho mejor proceda DIGO: Que ante el ofrecimiento que se me ha hecho por parte de ese Ayuntamiento de pasar a depender de PROMEDIO y de ésta a una empresa privada (URBASER u otra cualquiera), o quedarme como peón de oficios varios, tengo que comunicarles mi decisión de que NO ACEPTO ni la subrogación (ya que la misma me modifica las condiciones continuamente, las dos o tres veces que he hablado con ellos y además no me respeta las que tengo actualmente) ni las modificaciones que me proponen en mi contrato, ya que hice unas oposiciones hace 21 años para ser conductor, no para ser peón de vías y obras, lo que les comunico a los efectos legales. Por todo lo expuesto, Solicito a ese Ayuntamiento, que al tener por presentado este escrito se sirva admitirlo y en su consecuencia tenga por hechas las anteriores manifestaciones, conforme a lo expresado en el cuerpo de este escrito y a los efectos legales pertinentes, por ser conforme a derecho ...'.

SEXTO.- La Corporación Local remitió al actor la siguiente comunicación en fecha de 31 de enero de 2.013: 'Vista su negativa tardía, ya que el plazo acordado expiró en el día de ayer, al ofrecimiento hecho por parte de esta Administración en la Mesa Negociadora con los trabajadores adscritos al Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos y el Comité de Empresa en su sesión de fecha 29 de enero de 2013. Se le informa que en consecuencia a no aceptar la propuesta hecha esta Administración ha firmado el documento por el cual sus cotizaciones a la Seguridad Social serán satisfechas por la mercantil URBASER S.A. a partir del día 1 de febrero de 2013, fecha en la cual deberá usted personarse en las instalaciones de esta empresa para la prestación del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos.' SÉPTIMO.- PROMEDIO solicitó al Ayuntamiento, con fecha de 6 de febrero de 2.013, que le remitiera copia del burofax remitido al trabajador demandante. OCTAVO. - El pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio público de recogida y transporte de RSU en 31 municipios de la zona norte de la provincia de Badajoz, en el que se incluye el Ayuntamiento de Talavera La Real establece en su cláusula 5ª: 'Los servicios contratados ostentar en todo momento la calificación de servicios públicos.

Asimismo la titularidad de las instalaciones, infraestructuras, bienes o elementos afectos o que en el futuro se afecten al mismo, tendrán en todo momento la calificación de bienes de dominio público con destino a un servicio público. A los efectos de reseñar esa titularidad y el carácter del servicio, todos los impresos que utilice instalaciones vehículos o uniformes del personal a su cargo llevarán una identificación del tenor a la siguiente; PROMEDIO CONSORCIO DE GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL DIPUTACIÓN DE BADAJOZ.

PROMEDIO validará previamente los anagramas e imagen corporativa a emplear en cada caso. Igualmente PROMEDIO decidirá sobre la aparición de la imagen corporativa de la empresa adjudicataria en cada caso.' Del mismo modo y respecto de los medios personales la cláusula octava establece:'El Concesionario atenderá la correcta prestación de los servicios empleando para ello el personal técnico, administrativo, operarios, etc., precisó en cada momento viniendo obligado a mantener adscrito al servicio un personal mínimo fijado en el anexo de personal del Pliego de Prescripciones Técnicas que deberá quedar plenamente reflejado y justificado en su oferta. Cualquier aumento de la plantilla, realizado por el concesionario respecto del estipulado en su oferta será soportado enteramente por éste a su riesgo y ventura, entendiéndose que cuando se presenta la oferta, se tiene pleno conocimiento de la realidad del servicio a gestionar, y por tanto de los medios personales necesarios para realizar una gestión adecuada. Conforme establece el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y el artículo 120 del TRLCSP, el concesionario se obliga a subrogarse en los contratos pactados con el personal adscrito a los servicios integrados, a partir de la fecha en la que asuma la gestión de los servicios, cómo se establece en el correspondiente Anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. En aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional ia del RD Ley 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en este caso, el concesionario se obliga a respetar todos los derechos que los trabajadores tengan en el momento de producirse la subrogación. Al inicio del contrato, el concesionario tiene el deber de comunicar a PROMEDIO la plantilla y relación de puestos de trabajo adscritos a los servicios, conforme a su oferta; así como las modificaciones, altas y bajas, que introdujera al respecto, las cuales precisarán autorización expresa por escrito de PROMEDIO para poder llevarse a cabo. Una vez adjudicado el contrato conforme a la plantilla J propuesta, la contratación de nuevo personal será siempre a cargo del concesionario, el cual no podrá llevarla a cabo sin la previa autorización de PROMEDIO, e igualmente será el concesionario el responsable de los despidos del personal para lo que también precisará de autorización expresa por escrito de PROMEDIO. El personal técnico dedicado a labores de gerencia, jefatura de servicio, responsable de planta..., así como el personal no adscrito al 100% de la jornada laboral, cuya experiencia, solvencia y capacidad técnica deberá estar suficientemente probadas, estará obligatoriamente encuadrado dentro de la propia estructura de la empresa concesionaria no considerándose en modo alguno como personal obligatoriamente subrogable al servicio. Por tanto, a la finalización o extinción del DEJIJSTIC contrato, el personal técnico dejará de considerarse como personal adscrito al servicio objeto del contrato, perdiendo toda vinculación con el mismo. PROMEDIO no tendrá ninguna relación jurídica, laboral o de cualquier otra índole, con el personal del concesionario ni durante la vigencia del contrato ni al término del mismo, siendo de su cuenta todas las obligaciones, indemnizaciones y responsabilidades que nacieran con motivo de este contrato de gestión de servicio público. El concesionario asumirá, en cuanto a sus obligaciones como empresario, todas las derivadas de la legislación laboral vigente en cada momento.' NOVENO.- El acta de entrega del servicio entre el AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL y el Consorcio PROMEDIO tuvo lugar el día 5 de febrero de 2.013, consignando en su Anexo II como personal subrogable al trabajador demandante. DÉCIMO.- URBASER, S.A., remitió al trabajador por burofax del día 7 de febrero de 2.013, una carta fechada el día 1 del mismo mes y año, con el siguiente contenido 'Habiendo resultado adjudicataria está Mercantil, mediante acuerdo del Consorcio de Gestión Medioambiental PROMEDIO de fecha 27 de diciembre de 2012, del Contrato de Gestión de servicios públicos de recogida y transporte zona norte de la provincia de Badajoz, al objeto de garantizar el principio de estabilidad en el empleo y la subrogación del personal, según lo preceptuado en tal sentido en el pliego de condiciones que regula el servicio le comunicamos que usted será subrogado en los derechos y obligaciones de la anterior empresa con fecha 1 de febrero de 2013, pasando desde la mencionada fecha a depender laboralmente de la nueva adjudicataria del servicio debiendo causar baja en fecha 31 de enero de 2013 en la empresa saliente'.

Dicha empresa remitió una carta de 15 de febrero de 2.013 por la que procedía al despido disciplinario del trabajador, constando de alta en Seguridad Social para dicha sociedad desde el día 1 al 15 de febrero de 2.013. El actor no ostenta la condición de representante laboral ni sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior. DÉCIMO

SEGUNDO.- Por medio de escrito de 19 de febrero de 2.013 el trabajador presentó reclamación previa a la vía judicial, que puso fin a la vía administrativa. 3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este Real Decreto -Ley'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO, sustancialmente, la demanda interpuesta por Don Teodosio contra AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL, debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por la parte demandada. Así mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación, o a que le indemnice en la cantidad de cuarenta y seis mil doscientos seis euros con veinticinco céntimos (46.206,25 euros).'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Teodosio interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 de Marzo de 2015 .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia, estimando sustancialmente la demanda originaria del actor, declara la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que indemnice al trabajador despedido en la cantidad de 46.206,25 euros, así como al abono de los salarios de tramitación en caso de readmisión. Frente a dicha sentencia se alza la representación del demandante y a través del recurso de suplicación formula un solo motivo, sobre censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , tendente al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; denunciando en concreto infracción de lo dispuesto en el art. 56-1-a) del ET , conforme a la redacción dada por el RD 3/2012 y la Disposición Transitoria Quinta del mismo, entendiendo que la indemnización por despido improcedente asciende a una cantidad superior a la establecida en la instancia.

La solución a la cuestión planteada ha de venir dada de la redacción de la Disposición transitoria 5ª, - no del RD citado, sino de la Ley 3/2012 - que literalmente dice en su num. 2 lo siguiente: 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultare un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.' De la literalidad del precepto trascrito se deduce que si en el cálculo del primero de los periodos referidos el número de días resultante de la operación aritmética a través de la cual ha de efectuarse dicho cálculo, supera el número de días de 720, ha de aplicarse dicho número superior para establecer el importe máximo de indemnización. En el presente supuesto resulta que ese número de días ,que se obtiene de una simple regla aritmética en función del número de años en que se prestaron servicios, es decir desde la fecha reconocida como antigüedad y el 12 de febrero de 2012, asciende a 916 días, es decir superior al limite de los 720 que establece la norma. En consecuencia son dichos 916 días los que multiplicados por el segundo de los factores de la multiplicación, es decir, el importe del salario día, 51,20 euros/día, arroja una cantidad de 46.899, 20 euros que supone el importe indemnizatorio máximo, a cuyo resultado hemos de estar y en consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de suplicación habida cuenta que los cálculos que lleva a cabo el recurrente no son coincidentes con la aplicación correcta a que se contrae la norma legal citada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE , el Recurso de Suplicación interpuesto por el SR. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO , en nombre y representación de D. Teodosio , contra la Sentencia de fecha 2 de Septiembre de Dos mil catorce , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en sus autos nº 265/13 seguidos a instancia de la recurrente , frente a CONSORCIO DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DE BADAJOZ, URBASER S.A , AYUNTAMIENTO DE TALAVERA LA REAL por Despido Disciplinario, en el sentido de que la indemnización por despido del actor asciende a la suma dineraria de 46.899,20 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 013315., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.