Sentencia SOCIAL Nº 193/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2169/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130002360
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 2169/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 206/2013
Recurrente: SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO
Representante:
Recurrido: Adolfina
Representante:IGNACIO BARRIONUEVO SOLER
Sentencia Nº 193/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a uno de febrero de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON
GOMEZ RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Adolfina sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/04/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D.ª Adolfina DNI Nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del Servicio Andaluz de Empleo (Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta De Andalucía), en los centros de trabajo Oficina de Empleo de Antequera y Vélez- Málaga (Málaga), con categoría profesional de titulado Grado medio (Grupo II), a jornada completa, con antigüedad de 6 de octubre de 2008, percibiendo un salario de 2.449,84 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, hasta el día 1 de julio de 2012, fecha en la que se le aplicó por la empleadora reducción del 10% de jornada en aplicación del art. 15.1 del Decreto-Ley 1/2012 de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía.

II.- Mediante escrito fechado a 27 de noviembre de 2012, por la Dirección Provincial del SAE se comunicó a la trabajadora la finalización de su contrato de trabajo, con efectos de 31 de diciembre de 2012, con indemnización de 8 días de salario por año de servicio, abonando a la actora en tal concepto la suma de 2.256,02 euros (folio 16).

III.- El SAE acepta expresamente que la decisión de dar por finalizada la relación laboral constituye un despido improcedente, reconociendo la categoría profesional, antigüedad del trabajadora, y carácter indefinido de la relación laboral. Disiente del actor en relación al salario, que fija en 2.012,24 euros mensuales conforme a la reducción de jornada a que se ha hecho referencia en el apartado primero. Se opone a la nulidad del despido.

IV.- El trabajador en la fecha de terminación de la relación laboral ni en el año anterior ostentaba la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

V.- Agotada la vía administrativa previa.

VI.- En Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en Pleno de 21 de abril de 2015 , se analiza la cuestión de la alegada nulidad de despido acordado por el SAE en supuesto idéntico al de autos, desestimando la misma y manteniendo la improcedencia. Se dan por reproducidos -dada su extensión- los Fundamentos Jurídicos de la referida Sentencia de Pleno del TS.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato acordada, que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas, condenando a la empresa demandada el Servicio Andaluz de Empleo, atendiendo al salario regulador del despido de 2.449,84 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, que la magistrada de instancia declara probado en el ordinal 1º de los hechos probados y sobre el que razona en los Fundamentos de derecho.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte demandada el Servicio Andaluz de Empleo Recurso de Suplicación articulando , sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe el art. 15 del Decreto Ley 1/2102 , art. 15 de la ley 3/12 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y el 2.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio en relación con el art. 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , solicitando que se fije un salario regulador de 2.012,24 € conforme a la reducción de jornada, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, y se fije la indemnización por despido atendiendo a dicho salario regulador del despido en 11.888,52 €.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en el Recursos de Suplicación n° 966/16 , 1538/16 , 1572/16 y 1652/16 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo

TERCERO : Como en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 966/16 , 1538/16 , 1572/16 y 1652/16 se declara 'La doctrina unificada ha tenido ocasión de analizar y resolver cuestiones litigiosas relativas al salario regulador del despido, y así la STS de 27/09/2004 en RCUD nº 4911/2003 Id. Cendoj 28079140012004100795 declara que 'la determinación del salario regulador que en el caso de autos debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del E.T , debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido sí como señalan las sentencias de 24 de julio de 1.989 , 25 de febrero de 1.993 y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta; y la STS de 12/05/2005 en RCUD nº 2776/2004 Id. Cendoj: 28079140012005100425 a la vista de la jurisprudencia que ha interpretado en el punto controvertido el precepto del art. 56.1. ET sobre las indemnizaciones de despido. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la citada sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec.

2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Estas circunstancias especiales no consta que concurran en la sentencia recurrida, en la que la oscilación retributiva al alza apreciada en el último mes respecto del salario promedio anual se mueve dentro de un margen de variación de la cuantía salarial que puede considerarse normal. Por el contrario, en la sentencia de contraste sí se ha acreditado una circunstancia que podría estimarse 'especial', que es una diferencia en menos en cuantía significativa del último mes respecto del promedio salarial anual, derivada de la pérdida de un ingreso salarial 'irregular' en el tiempo y no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 citada) por la ya señalada realización de un número anómalamente elevado de horas extraordinarias, convertidas así en habituales'.

Igualmente en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 987/15 y 306/16 se declara que 'En principio, el salario del trabajador que hay que tener en cuenta a los efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización por despido improcedente o por despido objetivo procedente es el que realmente se venía percibiendo en el momento del despido. No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables; siendo adecuado el proceso por despido para analizar y examinar el salario que correspondía percibir al trabajador conforme a la norma legal o al convenio colectivo, lo que incluye la consideración del salario debido al trabajador según el nivel salarial aplicable a sus funciones y la correspondencia a una u otra categoría profesional, grupo o nivel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 mayo 1991 , 25 febrero 1993 y 27 marzo 2000 , entre otras muchas)', y en el caso analizado por dicha sentencia de la Sala se entendió que 'resulta evidente que el salario de la actora a tener en cuenta a los efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización por despido objetivo debe ser el que efectivamente venía percibiendo no sólo en el momento del despido objetivo, sino durante más de dos años antes, salario que correspondía a la reducción de jornada en un 27,5% que se había operado en el mes de enero de 2011 en virtud de acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores, acuerdo que posteriormente fue aprobado por la Junta de Andalucía y contra el que la actora en ningún momento formuló protesta o reclamación alguna'.



CUARTO : Con arreglo al artículo 15 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, aplicado en la sentencia recurrida, en su apartado 1 que regula la reducción de la jornada de trabajo con efectos en las retribuciones, 'La jornada de trabajo del personal funcionario interino, del personal estatutario temporal, del personal laboral temporal, y del personal laboral indefinido no fijo que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, incluidos en los apartados a ) y b) del artículo 3 del presente Decreto -ley, se reduce en un 10 por ciento, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas y periódicas, excepto en aquellos ámbitos en los que en virtud de la regulación establecida por la normativa estatal básica resulte inaplicable.' En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, y como se declara en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 966/16 , 1538/16 , 1572/16 y 1652/16 al ser caso idéntico, se trata de trabajadora del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO cuya relación laboral se ha declarado judicialmente como indefinida, no fija, y con el contenido propio de esta relación laboral indefinida, por tratarse de contrato irregular realizada por la Junta de Andalucía, pues de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014 , y, entre otras en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 966/16 , la relación laboral debatida no era, en contra de la apariencia formal, de carácter temporal, sino indefinida, son tales pronunciamientos los que, al hacer inviable la posibilidad de aplicar el art. 49 ET , llevan a la indeludible conclusión de la calificación del cese de la relación laboral como despido improcedente expresamente aceptado por la parte demandada, y así en la doctrina unificada y por la sentencia recurrida se declara el carácter indefinido de la relación laboral objeto de litis, al no haberse identificado en los contratos temporales suscritos su objeto legal con claridad y precisión, ni desvirtuado por el empleador la presunción que nace de tal incumplimiento, y por ende en esta misma sentencia recurrida se realiza un pronunciamiento de que la relación laboral de la actora es indefinida por los indicados razonamientos.

Por ello, entra en aplicación el precepto indicado al tratarse la actora de personal laboral indefinido no fijo que ha sido declarado como tal por resolución judicial, y por ello el salario regulador del despido es el que postula la parte recurrente de 2.012,24 euros mensuales, pues desde el día 1 de julio de 2012, fecha en la que se le aplicó por la empleadora reducción del 10% de jornada en aplicación del art. 15.1 del Decreto-Ley 1/2012 de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, viene percibiendo la actora dicho salario conforme a la reducción de jornada a que se ha hecho referencia, por la primacía de la ley y de dicha legislación de crisis, y éste debe ser el salario regulador del despido del despido improcedente con las consecuencias derivadas declarado.

En consecuencia, debe estarse al indicado salario regulador del despido postulado por la parte recurrente de 2.012,24 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, ascendiendo en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la indemnización por despido siguiendo el cálculo conforme a la doctrina de la Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación n° 240/10 , 457/2.013 , 1281/13 y 306/16 , y atendiendo al formulario de cálculo https://www3.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/ Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/, a 12.139,42 €.

Fecha de inicio: 06/10/2008 Fecha de finalización: 31/12/2012 Número de días: 1548 Número de meses: 51 Sueldo: mensual Importe: 2012,24 Sueldo diario: 65,98 Meses plazo 1: 41 Meses plazo 2: 11 Resultados: 1. DESPIDO IMPROCEDENTE : - Primer plazo. Hasta el 11-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 3,75: 10143,67 - Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Sueldo diario x meses x 2,75: 1995,75 - TOTAL : 12139,42 De dicha cuantía debe ciertamente, aunque no es controvertido en el presente Recurso de Suplicación y como se ha dicho en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 966/16 , 1538/16 y 1572/16 , descontarse la cantidad abonada por la misma extinción que ahora se combate y a fin de evitar un enriquecimiento injusto, pues no se trata de extinciones de anteriores contratos temporales sino la misma extinción ahora impugnada y declarada como despido improcedente.

Los anteriores razonamientos conducen a la estimación parcial del recurso de suplicación pues la indemnización por despido asciende a 12.139,42 y no a la pretendida, y a la revocación parcial de la sentencia recurrida.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de MÁLAGA de fecha 26/04/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Adolfina contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida en el único sentido de que declaramos que el salario regulador del despido asciende a 2.012,24 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, y la indemnización por despido asciende a 12.139,42 €, de cuya cuantía debe descontarse la cantidad abonada por la misma extinción que ahora se combate de 2.256,02 €, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.