Sentencia Social Nº 1930/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3645/2007 de 04 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01930/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100123, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003645 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Erica

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, ISS FACILITY SERVICES, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0001026 /2006

SENTENCIA Nº: 1930/08

ILTMOS. SRES.

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cuatro de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003645/2007, formalizado por el Letrado GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Erica , contra la sentencia de fecha dieciseite de setiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001026/2006, seguidos a instancia de Erica frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT-CYCLOPS, representada por el Letrado FELIPE MATUTE EXPOSITO, ISS FACILITY SERVICES, S.A., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de setiembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) La actora, Dña. Erica , nacida el 20.04.1944, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la limpiadora, que ha venido desempeñando para la empresa ISS FACILITY SERVICES, S.A.

2) Con fecha 27.10.2004 (en que la empresa indicada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MIDAT MUTUA), cuando volvía a su domicilio desde los locales del Sindicato CC.OO, en que había estado realizando labores sindicales como representante de los trabajadores, dentro de su crédito sindical horario, sufrió un accidente de tráfico, con politraumatismo (traumatismo cráneo encefálico, rotura diafragmática y de arcos costales, fractura de ramas isquiopubianas, ala sacra derecha y apófisis transversas lumbares, siendo intervenida de la rotura diafragmática, con tratamiento ortopédico de la fractura pélvica, diagnosticándosele posteriormente fractura de meseta tibial ext. derecha que fue intervenida colocando osteosíntesis.

3) Como consecuencia, inició el 28.10.2004 un proceso de incapacidad temporal derivado (tras expediente de cambio de contingencia) de accidente de trabajo, del que fue dada de alta por la Mutua el 05.10.2005 por "mejoría que permite realizar trabajo habitual". Iniciadas actuaciones administrativas previa propuesta de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto demandado el 07.09.2006, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 05.09.2006, por la que se reconoció a la actora la prestación correspondiente a las lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los números 099 (rodilla: flexión residual superior a 90 grados -510 €-) y 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores -900 €-), del Baremo vigente, con una cuantía total de 1.410 €, a cargo de la Mutua codemandada. Disconforme el actor con dicha Resolución por considerar que le correspondía ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente parcial, formuló reclamación previa que ha sido desestimada el 13.12.2006.

4) La actora padece: Cicatriz en línea media abdominal de 24 cm. Cicatriz en cara externa de rodilla derecha de 15,5 cm. Balance articular de rodilla derecha de 0-120º. Dolor a la flexión de más de 90º de cadera derecha. Dismetría con acortamiento de miembro inferior derecho de 20 mm.

5) La base de cotización mensual de la actora por contingencias profesionales en septiembre de 2004 ascendió a 1.294,59 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión la declara no afecta de incapacidad permanente parcial.

Por la vía del artículo 191 b) LPL , solicita la adición de un nuevo hecho relativo a la limitación funcional que presenta según se informa por la Mutua Fremap. La Sala no accede a la revisión interesada ya que el informe invocado no es documento hábil a efectos revisorios por tratarse de un documento privado no ratificado en presencia judicial y que además ya fue valorado por el Juez de instancia de acuerdo con la facultad que le viene atribuida por el artículo 97.2 LPL .

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 191 LPL denuncia la actora recurrente infracción del artículo 137.3 LGSS y 12.1.2 y 14 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 .

El número tres de dicho precepto define la invalidez permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento habitual.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. En el caso que nos ocupa, la profesión de la demandante es la de limpiadora y las secuelas que padece, "cicatriz en línea media abdominal de 24 cm. Cicatriz en cara externa de rodilla derecha de 15,5 cm. Balance articular de rodilla derecha de 0-120. Dolor a la flexión de más de 90º de cadera derecha. Dismetría con acortamiento de miembro inferior derecho de 20 mm".

A estos dos elementos se une la posibilidad de que exista una relación entre ambos (secuelas y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.

Sentadas, pues, las bases de nuestro análisis, la conclusión que la Sala obtiene es similar a la del Juzgado, ya que estamos ante una trabajadora que desempeña una profesión en constante bipedestación y deambulación y con inclinaciones frecuentes del tronco, pero sin que conste la disminución que las secuelas que presenta le ocasionan en su rendimiento y, por tanto decae la interrelación de aquellos tres elementos. No obstante, la doctrina viene ampliando el elemento porcentual y estima que si se dan circunstancias que ocasionan penosidad o peligrosidad a consecuencia de las secuelas en relación con la labor puede entenderse incluida tal definición en la incapacidad inhabilitante en tal grado porcentual. Pero esta circunstancia tampoco se ha probado que exista. La recurrente, tiene como únicas secuelas, un pequeño acortamiento de la extremidad inferior derecha y un dolor al flexionar más de 90º la cadera derecha y tales secuelas tampoco puede entenderse que originen dificultad para realizar tareas propias de su profesión habitual.

En consecuencia no constando la disminución del rendimiento y tampoco que se produzca penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 LGSS y por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Erica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat-Cyclops, e ISS Facility Services S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.