Sentencia Social Nº 1930/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 386/2013 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 386/13

RECURSO SUPLICACION - 000386/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1930/13

En el RECURSO SUPLICACION - 000386/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 octubre 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000773/2010, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de CALVACHE Y SERRANO S.L. y ANOL SA, representado por el letrado José Coquillar, contra Paula , representado por el letrado Jorge García, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente ANOL SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demandaorigen de las presentes actuaciones, promovida por CALVACHE Y SERRANO, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANOL, S.A. y Dª Paula , sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ABSUELVOa dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Desestimando íntegramente la demanda acumuladaa las presentes actuaciones, promovida por ANOL, S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CALVACHE Y SERRANO, S.L. y Dª Paula , sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ABSUELVOa dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Juan Enrique , trabajador de la empresa CALVACHE Y SERRANO, S.L., contratada por ANOL, S.A. para la realización de los trabajos de construcción de un edificio sobre el solar de su propiedad sito en la calle RAMBLA000 NUM000 de Alicante, sufrió el 30 de enero de 2008, sobre las 17'00 horas, una caída en dicha obra. Como consecuencia de la misma quedó en coma, falleciendo el día 2 de marzo del mismo año. SEGUNDO.-Con fecha 26 de mayo de 2008, y tras la visita efectuada el 5 de febrero de dicho año, la Inspección de trabajo levantó el acta de Infracción número NUM001 contra ambas empresas por falta grave y por las causas que constan en la misma. Asimismo la Inspección de Trabajo formuló propuesta de recargo de prestaciones de forma solidaria y en su grado máximo, dándose por íntegramente reproducidas ambas resoluciones.Tras la presentación de alegaciones contra el acta la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo acordó la suspensión de dicho procedimiento al existir diligencias previas abiertas por los mismos hechos ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Alicante. TERCERO.-Iniciada la incoación del oportuno expediente de falta de medidas por parte de la Dirección Provincial del INSS, se concedió a las empresas demandadas el plazo de diez días para alegaciones (dicha resolución les fue notificada el día 17 de junio de 2008).Ambas presentaron escritos (los días 26 y 27 de junio, respectivamente) interesando la anulación del expediente y la suspensión del procedimiento.El día 7 de agosto de 2008 el INSS resolvió suspender la tramitación del procedimiento, si bien, y por resolución con fecha de salida de 7 de mayo de 2010 (la Dirección Territorial de Ocupación y Trabajo comunicó la suspensión de su procedimiento al existir abiertas diligencia previas ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Alicante), levantó la suspensión acordada. Asimismo declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y el recargo de las prestaciones en un 50% con cargo exclusivo a las empresas CALVACHE Y SERRANO, S.L. y ANOL, S.A., quienes debían responder solidariamente del mismo.Contra dicha Resolución se interpusieron las correspondientes reclamaciones previas el día 16 de junio de 2010, las cuales fueron denegadas expresamente el 6 de julio del mismo año. CUARTO.-El accidente se produjo de la siguiente forma: En la obra antes citada se estaban desarrollando aún los trabajos de estructura (contratados por ANOL, S.A. con AKRA LUZ, S.L.), si bien se estimó conveniente (dicha decisión fue tomada de forma conjunta por ANOL, S.A. y los técnicos por ella contratados) que un operario de CALVACHE y SERRANO, S.L. (empresa contratada por ANOL, S.A. para la siguiente fase, esto es, la construcción del edificio) acudiese a la misma para realizar una serie de trabajos preparatorios de los ulteriores de albañilería previstos (limpieza de escombro, picado de medianeras y corte con una radial de las esperas de ferralla que sobresalían de unas vigas de hormigón, las cuales se encontraban a una altura aproximada de 3'60 metros).Dichos trabajos fueron encomendados a D. Juan Enrique , quien accedió a dichas esperas de ferralla (las mismas se encontraban en una zona de paso cerrado desde la correspondiente planta, de modo que la única forma de llegar a ellas era desde la planta inferior) introduciéndose en la cuchara de la retroexcavadora PALAZZANI, matrícula F-74750-CF (propiedad de TERRA SOLAR, S.L. y alquilada por ANOL, S.A.), la cual era conducida por el Encargado de la Obra (y trabajador de ANOL, S.A.), D. Humberto . De esta forma el Sr. Juan Enrique estuvo cortando ferralla dentro de la cuchara. Si bien, cuando pretendió bajar de la misma, debiendo pisar para ello el contraandamio allí existente (el cual estaba prácticamente suelto y con la estructura semiincompleta), cedió un tablero del mismo, produciéndose la caída. QUINTO.-ANOL, S.A., como ya consta más arriba, es la empresa titular del solar donde tuvo lugar el accidente. La misma, además de desarrollar las labores de promoción de la obra en construcción, se encargó de gestionar todos los trámites administrativos necesarios (licencia de obra, cortes de calle..), de contratar tanto a los arquitectos y dirección facultativa como a las distintas empresas que iban a tener intervención en la misma (estructura, albañilería...) y de suministrar los materiales.Como consecuencia de todo ello un trabajador de ANOL, S.A. (D. Humberto ) se encontraba de forma permanente en la obra, siendo el encargado de coordinar los distintos trabajos y ejecutando alguna que otra tarea. El Sr. Humberto era la única persona de ANOL, S.A. presente en la obra.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante ANOL SA, el cual fue impugnado por el codemandado Paula . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación letrada de la empresa ANOL S.A., la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma y de CALVACHE Y SERRANO S.L., en solicitud de revocación del recargo de prestaciones que en vía administrativa se le impuso (en el porcentaje del 50 %), recurso planteado al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , y que ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Entrando en el estudio de la revisión de los hechos planteada, se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado 4ª, primer párrafo, para que se elimine del mismo (en relación con los trabajos para los que acudió el accidentado a la obra): 'y corte con una radial de las esperas de ferralla que sobresalían de unas vigas de hormigón, las cuales se encontraban a una altura aproximada de 3'60 metros', lo que no se admite al fundamentarse dicha supresión en la inexistencia de prueba o prueba negativa, por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa).

Respecto del segundo párrafo del hecho probado 4º se propone la siguiente modificación: 'Dichos trabajos fueron encomendados a D. Juan Enrique , quién accedió a dichas esperas de ferrall (las mismas se encontraban en una zona de paso cerrado desde la correspondiente planta, de modo que la única forma de llegar a ellas era desde la planta inferior), introduciéndose en la cuchara de la retroexcavadora PALAZZANI, matrículo F-74750-CF (propiedad de TERRA SOLAR, S.L. y alquilada por horas y con conductor por ANOL, S.A.), la cual era conducida en ese momento por el Encargado de la Obra (y trabajador de ANOL, S.A.), D. Humberto '. La modificación está basada en el contenido del Acta de infracción y determinadas facturas, lo cual no puede dar lugar al texto propuesto en el que la recurrente plantea su versión del acaecimiento del accidente sin demostrar el error patente y manifiesto del juez a quo en la valoración probatoria y sin que su tesis se derive directamente de los solos documentos alegados. Téngase en cuenta además, que el acta de la Inspección de Trabajo no está relatando hechos directamente apreciados por el inspector, lo que le priva de la necesaria fuerza revisoria. En cuanto a que conste (por adición de un párrafo al hecho probado 4º) que 'el accidente ocurrió sobre las 18 horas aproximadamente', se desestima por irrelevante para alterar el sentido del fallo.

Seguidamente la recurrente solicita se añada un nuevo hecho probado, el 6º, cuya redacción sería: 'D. Juan Enrique tenía una antigüedad en la empresa CALVACHE Y SERRANO S.L. desde el 10-04-2003', dato que no resulta necesario incorporar al factum por su intrascendencia para modificar el fallo.

Procede indicar por último que, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, y que sólo son hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos. Además, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005). Queda por todo ello desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.193 de la LRJS .

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del art. 123 de la LGSS en relación con los arts. 9 y 11 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , alegando que nuestro propio Tribunal Supremo distingue entre promotor y constructor a la hora de aplicar el recargo que ahora se pretende eliminar, y que la LOE distingue en el marco de la actividad de construcción varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y constructor, así como que ANOL SA tiene como único objeto social y como única actividad la promoción inmobiliaria; en todo caso no tiene como actividad la construcción y en modo alguno de los propios hechos probados ni del acta de infracción cabe concluir que ANOL SA tuvo una intervención como constructora en la obra origen del litigio. Finaliza indicando que en lo que respecta al lugar donde ocurrió el accidente sí se cumplieron las normas de seguridad dado que el acceso al lugar donde se encontraba el contraandamio estaba acotado y estaba prohibido acceder al mismo. La decisión de que el Sr. Humberto elevara con la pala de la máquina retroexcavadora al Sr. Juan Enrique no fue ordenada por ninguna de las dos mercantiles y hay que calificarla de imprudencia temeraria.

Pues bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

CUARTO.- Llegados a este punto partiremos del inmodificado relato fáctico del que resaltamos los siguientes extremos: A).- En la obra de la calle RAMBLA000 NUM000 se estaban desarrollando aún los trabajos de estructura (contratados por ANOL, S.A. con AKRA LUZ, S.L.), si bien se estimó conveniente (dicha decisión fue tomada de forma conjunta por ANOL, S.A. y los técnicos por ella contratados) que un operario de CALVACHE y SERRANO, S.L. (empresa contratada por ANOL, S.A. para la siguiente fase, esto es, la construcción del edificio) acudiese a la misma para realizar una serie de trabajos preparatorios de los ulteriores de albañilería previstos (limpieza de escombro, picado de medianeras y corte con una radial de las esperas de ferralla que sobresalían de unas vigas de hormigón, las cuales se encontraban a una altura aproximada de 3'60 metros). B).- Dichos trabajos fueron encomendados a D. Juan Enrique , quien accedió a dichas esperas de ferralla (las mismas se encontraban en una zona de paso cerrado desde la correspondiente planta, de modo que la única forma de llegar a ellas era desde la planta inferior) introduciéndose en la cuchara de la retroexcavadora PALAZZANI, matrícula F-74750-CF (propiedad de TERRA SOLAR, S.L. y alquilada por ANOL, S.A.), la cual era conducida por el Encargado de la Obra (y trabajador de ANOL, S.A.), D. Humberto . C).- De esta forma el Sr. Juan Enrique estuvo cortando ferralla dentro de la cuchara. Si bien, cuando pretendió bajar de la misma, debiendo pisar para ello el contraandamio allí existente (el cual estaba prácticamente suelto y con la estructura semiincompleta), cedió un tablero del mismo, produciéndose la caída.

De lo expuesto, a la vista del relato fáctico en su integridad así como de afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica, esta Sala comparte plenamente la conclusión a la que llega la juez de instancia sobre que nos hallamos ante una obra de ejecución compartida entre dos empresas. Y efectivamente, una empresa es ANOL, que actúa como promotora pero también como empresa principal, contratista y constructora, y la otra es CALVACHE Y SERRANO SL, la empleadora del accidentado. Por mucho que la hoy recurrente quiera establecer una rígida clasificación entre los diversos sujetos intervinientes en una obra, siguiendo la terminología de la LOE, hay que estar a la realidad de lo acontecido y no a la terminología. Nótese que el accidente se produce en una fase de construcción (estructura) en la que no estaba prevista la intervención de los trabajadores de la fase de albañilería. Es ANOL SA la que solicita de CALVACHE SL la prestación de servicios de un trabajador para la realización de trabajos de limpieza en la obra. En el fundamento jurídico 4º la juez de instancia, de modo claro y escrupuloso expone como ANOL SA participaba en la ejecución de la obra y en la toma de decisiones, destacando que Humberto (conductor de la retroexcavadora) se encontraba de forma permanente en la obra, siendo el encargado de la misma. Y el coordinador de seguridad era el arquitecto técnico de la obra, contratado junto con la dirección facultativa por la empresa principal. No nos encontramos por lo tanto ante un promotor que simplemente financia la obra, o que la impulsa y programa, sino ante una mercantil que, además y en esta obra concreta, también participa de lleno en su ejecución a modo de empresa principal constructora; y como tal debe vigilar sus actuaciones y aquellas que encarga, respondiendo por quien contrató.

En este orden de cosas, sorprende la falta de un protocolo claro, fijado de modo terminante y diáfano, sobre la operativa a seguir en una tarea como la encomendada, y que se permitiera a dos trabajadores acudir a la máquina retroexcavadora para usarla de plataforma elevadora, existiendo en su proximidad un contraandamio prácticamente desmontado y suelto, que el trabajador iba a pisar. Y no puede considerarse un medio de protección el que se indique que las esperas de ferralla estaban en una zona de paso cerrada. El dato de que el trabajador accidentado, junto con el conductor, entrara en esa zona y usara la 'cuchara' de la máquina retroexcavadora es irrelevante, pues por una parte, la imprudencia profesional no excluye el recargo y por otra, la cuestión fundamental estriba en si por la empresa se habían adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar que una actuación así se produjese. Del inmodificado relato fáctico no resultan adoptadas, constatándose en cambio que el operario quedaba fácilmente expuesto a una situación de alto riesgo, riesgo que pudo evitarse con una correcta actuación y coordinación en materia de prevención y seguridad. Y repetimos, es irrelevante que el trabajador realizara una operativa errónea o entrara en zona acotada (para unas funciones que le habían mandado), pues, con las debidas instrucciones y pautas sobre la tarea a realizarlas y las debidas medidas de seguridad colectivas o individuales activadas se pudo evitar la caída. La deficiencia consistente en la inestabilidad de la estructura del contraandamio semidesmontado, que se encontraba sustentado con solo tres filas de puntales, tuvo un resultado devastador.

Hemos de indicar asimismo que, las infracciones cometidas no son únicamente genéricas, basadas en el ET y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( art. 4.2.d y 19.1 del ET y 14.1 de la LPRL ), sino que también tienen su encaje en preceptos normativos concretos, resultando de aplicación el art. 10 del RD 1627/1997, Anexo IV parte C, art. 1.a), 7.a), b) y c), en relación con los arts. 171 y 226 del IV Convenio colectivo general del sector de la Construcción, y los arts. 3.1 y 3.4 , 5.2.a) y Anexo II, 1 y 1 y 2 del RD 1215/97 , por el se aprueban las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

QUINTO.- En base a lo señalado, constatándose la relación causal entre las infracciones cometidas y el resultado dañoso, y en aplicación a los hechos de la sentencia de la instancia de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que causó inicialmente lesiones y finalmente la muerte en el trabajador Juan Enrique , lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa ANOL SA. Esta mercantil, en un último motivo solicita, con carácter subsidiario la rebaja del recargo al grado mínimo del 30%, entendiendo que existe concurrencia de culpas, lo que no procede ya que en todo caso, y como hemos adelantado, nos encontraríamos ante una imprudencia del actor meramente profesional, que no constituye la causa directa ni inmediata del accidente acaecido, y antes un proceder de las dos empresas sumamente grave, lo que hace que confirmemos el grado impuesto.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda, en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ANOL S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de fecha 5 de octubre de 2012 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0386 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.