Sentencia Social Nº 1931/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2016 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-PM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0001328

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000116 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 434/2015, del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de LUGO

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTESVESTAS EOLICA S.A.U., Luis Enrique , Aureliano , Epifanio , Íñigo

ABOGADO:PAULA ARETIO ANTON, GERMAN VAZQUEZ DIAZ

RECURRIDO:GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.

ABOGADO:LINO GUILLERMO RODRIGUEZ QUINTANA

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 28 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 116/16 interpuesto por VESTAS EOLICA S.A.U., Luis Enrique , Aureliano , Epifanio , Íñigo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de LUGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Luis Enrique , DON Aureliano , DON Epifanio y DON Íñigo en reclamación de DESPIDO siendo demandados VESTAS EÓLICA, S.A. y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 434/15 sentencia con fecha 29-septiembre-15 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., (antes SIEMSA GALICIA S.A.U.), con CIF n° A-82509779, dedicada a la actividad económica de instalaciones eléctricas, con arreglo a las siguientes circunstancias:/ D. Luis Enrique , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM000 , presta sus servicios para dicha entidad como oficial de 3a, desde el 16 de octubre de 2006 y salario mensual de 1.671,40 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras (54,95 euros/día)./ D. Aureliano , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM001 , presta sus servicios para dicha entidad como oficial de 2a, desde el 16 de agosto de 2006 y salario mensual de 1.733,45 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras (56,99 euros/día)./ D. Epifanio , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM002 , presta sus servicios para dicha entidad como oficial de 31, desde el 30 de mayo de 2005 y salario mensual de 1.683,03 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras (55,33 euros/día)./ D. Íñigo , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM003 , presta sus servicios para dicha entidad como oficial de 2ª, desde el 5 de junio de 2006 y salarió mensual de 1.701 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras (55,92 euros/día)./ SEGUNDO.- Los actores suscribieron con la empresa SIEMSA GALICIA S.A.U. los siguientes contratos:/ D. Luis Enrique :/ -Contrato de trabajo en prácticas, de data 16 de octubre de 2006, con duración hasta el 31 de diciembre de 2006./ -Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado de fecha 1 de enero de 2007 a 30 de junio de 2010. Con efectos de día 1 de julio de 2010 la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., se subrogó en todos los derechos y obligaciones adquiridos por la empresa SIEMSA GALICIA S.A.U. En fecha 2 de julio de 2014 se transformó el contrato en indefinido./ D. Aureliano :/ -Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con duración de 16 de agosto de 2006 a 31 de diciembre de 2006./ -Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado de fecha 1 de enero de 2007 a 30 de junio de 2010. En fecha 2 de mayo de 2008 se transformó el contrato en indefinido. Con efectos de día 1 de julio de 2010 la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., se subrogó en todos los derechos y obligaciones adquiridos por la / -Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado de fecha 30 de mayo de 2005, y duración hasta el 31 de diciembre de 2006./ - Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado de fecha 22 de enero de 2007, con duración del 1 de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2010. Con efectos de día 1 de julio de 2010 la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., se subrogó en todos los derechos y obligaciones adquiridos por la empresa SIEMSA GALICIA S.A.U./ D. Íñigo :/ -Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con duración de 5 de junio de 2006 a 31 de diciembre de 2006./ -Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado de fecha 1 de enero de 2007 a 30 de junio de 2010. Con efectos de día 1 de julio de 2010 la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., se subrogó en todos los derechos y obligaciones adquiridos por la empresa SIEMSA GALICIA S.A.U. En fecha 2 de julio de 2014 se transformó el contrato en indefinido./ TERCERO.- En fecha 21 de abril 2015, la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., dirigió a los trabajadores escrito indicándoles cual era la nueva adjudicataria del servicio y la obligación que tiene de subrogarlos, cuyo contenido es el siguiente:/ 'Estimado Sr....:/ Por medio de la presente le comunicamos que el próximo día 30 de abril finaliza el contrato mercantil que GLOBAL ENERGY SERVICES, S.A., tiene concertado con Gamesa Eólica S.A. para servicio de Operación, Mantenimiento Preventivo y Mantenimiento Correctivo de los Parques Eólicos Pena Ventosa y Chan Do Tenón./ A este respecto, el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1976, que regula las normas complementaria para las empresas de montajes y auxiliares del sector del metal y a la que remite el convenio colectivo de Siderometalurxia de Lugo, establece que 'Sí a la terminación de la vigencia del convenio entre una empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquella se continuasen por otra y otras empresa auxiliares, los trabajadores de la empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la empresa o empresas auxiliares que la hubieran sustituido. Esta continuación de relaciones laborales se producirá en todo caso, aunque haya un intervalo de hasta tres meses entre la terminación de las funciones de la primera empresa auxiliar y el comienzo de la actuación de la empresa o empresas auxiliares que la hubiesen reemplazado.'/De conformidad con esta normativa y dado que Vd. estaba asignado a dicho servicio, la nueva empresa auxiliar que a partir del 1 de Mayo prestará este mismo servicio de Operación, Mantenimiento Preventivo y Mantenimiento Correctivo de los Parques Eólicos Pena Ventosa y Chan Do Tenón propiedad de EMEL Green Power S.A. y que es la Compañía VESTAS, S.A. tiene obligación de subrogarse en su relación laboral, y así le ha sido trasladado por esta Dirección, con lo que próximamente se pondrán en contacto con Vd./ Sin otro particular, aprovechamos para enviarle un cordial saludo,'./ CUARTO.- En fecha 15 de diciembre de 2014, la empresa ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L. (ECYR), titular de los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenán, en el Lugar de Cabanas, A Escanabada en O Vicedo (Lugo), suscribió con la codemandada VESTAS EÓLICA, S.A.U., con domicilio social en Fene (A Coruña), contrato de operación, mantenimiento preventivo y pequeño correctivo de las instalaciones de los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenón. Dicho contrato se encuentra unido a las actuaciones y su contenido se da por reproducido./ QUINTO.- La entidad VESTAS EÓLICA, S.A.U., en contestación al escrito dirigido por GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., de fecha 23 de abril de 2015 en el que le comunicaba la obligación de subrogación de los trabajadores que prestaban servicios en los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenón, le manifiesta su disconformidad inicial con la obligación de subrogación./ Dicha comunicación se encuentra unida a las actuaciones y su contenido se da por reproducido./ SEXTO.- VESTAS EÓLICA, S.A.U. no subrogó a los trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria en los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenón, al considerar que no hay traspaso de personal, ni material. Además no estar previsto en el Convenio Colectivo del Comercio del Metal, que entiende que es el vigente en los diferentes ámbitos provinciales en los que la empresa tiene presencia./ SÉPTIMO.- Los actores no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ OCTAVO.- El 2 de junio de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó con el resultado de sin avenencia respecto a la entidad VESTAS EÓLICA, S.A.U., y sin efecto con respecto a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A.'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Luis Enrique , D. Aureliano , D. Epifanio y D. Íñigo , contra las empresas GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., y VESTAS EÓLICA, S.A.U., debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores con efectos de fecha 1 de mayo de 2015, y condeno a la empresa VESTAS EÓLICA, S.A.U., a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a los demandantes en su puesto de trabajo o indemnizarles por la extinción de la relación laboral a D. Luis Enrique con la cantidad de 19.081,39 euros a D. Aureliano con 20.388,18 euros, a D. Epifanio con 22.906,62 euros y a D. Íñigo con 20.634,48 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, los trabajadores tendrán derecho a los salarios de tramitación en la suma de 54,95 euros/día, 56,99 euros/día, 55,33 euros/día y 55,92 euros/día, respectivamente. Absolviendo a la codemandada GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., de todas las peticiones formuladas en la demanda, salvo del abono de las costas de este procedimiento incluidos los honorarios del letrado de los trabajadores demandantes, por su incomparecencia al acto de conciliación'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y por la codemandada VESTAS EÓLICA, S.A. siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido de los actores y condenó a la empresa VESTAS EÓLICA, S.A.U., recurre dicha demandada articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. a) de la LRJS , en el que interesa la nulidad de la sentencia de instancia y la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, por infracción, a su juicio, del artículo 24 del CE y sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores que cita, y ello por entender que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia al pronunciarse sobre una cuestión no pedida en demanda, como es la existencia de subrogación legal vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo no puede tener favorable acogida por las siguientes razones:

1.-La incongruencia por exceso o «extra petitum» es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. El tema de la incongruencia no viene referido a aspectos fácticos acreditados como meramente instrumentales en el razonamiento sobre los hechos, sino en la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con independencia o abstracción de los razonamientos utilizados en ella y menos aún con relación a los meros «obiter dicta». Existe, cuando se otorga en el fallo algo distinto a lo pedido por las partes, o sea cuando se altera la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y atiende -según la STS (Sala 1ª) de 12 de abril de 2000 (RJ 2000, 2150) y las que en ella se citan- que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre tales extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Por su parte, razona la STC 182/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 182), que: '... desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido («ultra petitum») o algo distinto de lo pedido («extra petitum»), «suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes»( STC 20/1982, de 5 de mayo [RTC 198220], de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio [RTC 198686 ], 29/1987, de 6 de marzo [RTC 198729 ], 142/1987, de 23 de julio [RTC 1987142 ], 156/1988, de 22 de julio [RTC 1988156 ], 369/1993, de 13 de diciembre [RTC 1993369 ], 172/1994, de 7 de junio [RTC 1994172 ], 311/1994, de 21 de noviembre [RTC 1994311 ], 91/1995, de 19 de junio [RTC 199591 ], 189/1995, de 18 de diciembre [ RTC 1995 189 ], 191/1995, de 18 de diciembre [RTC 1995191 ], 60/1996, de 4 de abril [RTC 199660], entre otras muchas).

2.-En el presente caso, esa invocada incongruencia y la indefensión que se invoca no existen, pues la decisión sobre la existencia de despido y su calificación como improcedente es plenamente congruente con lo postulado en demanda. Y la determinación de qué empresa es responsable de la declaración de improcedencia impone examinar si existía o no obligación de subrogación a la trabajadora por parte de la nueva empresa adjudicataria del servicio, lo que, en definitiva, se reconduce al análisis e interpretación del art. 44 del ET , lo que supone un racional ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. En esta línea, la doctrina jurisprudencial mantiene que el examen de la comparación de los dos términos citados ha de ser presidido por una 'racional flexibilidad', de modo que, como señalan las STS de 30 mayo 1994 (RJ 19943764 ) y 6 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7092), no es preciso la exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial; por ello, si se guarda el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, el Juzgador puede establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio «iura novit curia», en relación con el de «da mihi factum, dabo tibi ius», esté facultado para la aplicación de normas distintas de las invocadas por los litigantes. No cabe apreciar, por tanto, incongruencia alguna ni alteración sustancial de los términos en que el debate ha sido planteado, sino que, que partiendo de los mismos hechos relatados en demanda, la Magistrada de instancia se ha limitado a aplicar la consecuencia jurídica que estimó derivada de una determinada norma legal, en base a los citados principios 'da mihi factum dabo tibi ius' y 'iura novit curia', que son consecuencia de su vinculación a la ley y a los efectos jurídicos establecidos en la misma, siempre que ello resulte de lo alegado en la demanda o en el juicio.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193. b) de la LRJS formula la empresa recurrente un segundo motivo de suplicación en el que interesa la modificación del Hecho Probado Sexto de la sentencia de instancia, sustituyendo su texto por el siguiente contenido: 'VESTAS EÓLICA S.A.U., tal y como se establece en la comunicación remitida a GLOBAL ENERGY SER VICES SIEMSA en fecha 27.04.2015, no subrogó a los trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria en los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan de Tenón, al considerar que el convenio aplicable a esta mercantil no es el de Siderometalurgia en el que se encuadraban los contratos de aquellos trabajadores, sino el de Comercio del Metal, que no prevé el mecanismo de subrogación.

Asimismo, VESTAS EÓLICA considera que los trabajadores no constituyen una entidad económica que pueda mantener su identidad, y no se han transmitido elementos patrimoniales ni materiales por parte de la anterior adjudicataria'.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto se trata de simples modificaciones accesorias o de matiz que, en un recurso extraordinario como el de suplicación, no son susceptibles de figurar en los hechos probados, ello aparte de que su contenido resulta irrelevante a los efectos de la decisión final y para modificar el signo el fallo.

TERCERO.-En sede jurídica sustantiva y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , formula la empresa recurrente un tercer motivo de suplicación en el que denuncia infracción del art. 44 del ET , de la jurisprudencia del TS, del TJUE y de los TSJ que cita, todo ello sobre la base de sostener que la recurrente no tenía obligación alguna de subrogarse en la posición del empleador respecto de los demandantes vía art. 44 del ET al no concurrir ni la transmisión efectiva de medios materiales ni la figura de la sucesión en la plantilla. Igualmente, que desde el punto de vista convencional no existía tal obligación de subrogación por entender que el Convenio colectivo aplicable es el del Metal de la Provincia de Madrid, y no el de Siderometalurgia de la provincia de Lugo, ni mucho menos, lo dispuesto en una Orden Ministerial de 1976 a la que se remite ese convenio.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-La doctrina unificada recogida entre otras en la SSTS de 20- noviembre-2011 (rcud. 3900/2011 ), 18/12/2012 y 19 de septiembre de 2012, (recurso 3056/2011 ), ha venido señalando que 'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo.44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación». En general, no se trata de una sucesión de empresas regulada en dicho precepto, sino de una sucesión contratas de servicios, que al carecer de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales, con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -).

Cabría, sin embargo, la posibilidad de que pese a no concurrir la 'transmisión de un conjunto de medios organizados', se produjese la figura de la sucesión de empresa en su modalidad de sucesión de plantilla, a que se refieren, entre otras, las SSTS de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ), 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ), 8 y 9 de julio de 2014 (rcud. 1741/2013 y 1201/2013 ), 9 de diciembre de 2014 (rcud. 109/2014 ) y 12 de marzo de 2015 ( recud. 1480/2014 ). El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.

2.-Sin embargo, ninguno de los dos supuestos previstos en el art. 44 del ET han tenido lugar en el presente caso, ya que ni se ha producido la transmisión de la empresa o de un conjunto de medios organizados necesarios para continuar la actividad, ni tampoco una sucesión en la plantilla, al negarse la empresa entrante a incorporar al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata a los trabajadores de la plantilla de la 'empresa saliente', entre los que se encontraban los actores. Pero si existe una sucesión en la prestación de servicios por imperativo del convenio aplicable, que es el Convenio colectivo provincial para las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo (BOP de Lugo nº 110, de 16 de mayo de 2011), por remisión a la ordenanza y sin exigencia de requisitos específicos para llevarla a cabo, que ha establecido la subrogación del personal ocupado en la prestación de servicios de la empresa saliente por la empresa entrante, tal como se razona en el fundamento jurídico siguiente.

CUARTO.-La entidad Vestas Eólica S.A.U., niega en su recurso que desde el punto de vista convencional existiese obligación de subrogar, por entender que el Convenio colectivo aplicable es el del Metal de la Provincia de Madrid, y no el de las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, ni mucho menos, en virtud de lo dispuesto en una Orden Ministerial de 1976 a la que se remite ese convenio.

Las razones que invoca la empresa recurrente no pueden ser acogidas con fundamento en las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar, consta probado que la prestación de servicios de los actores se produjo en los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenán, en el Lugar de Cabanas, A Escanabada en O Vicedo (Lugo), y el Convenio colectivo del sector de Comercio del Metal de la Provincia de Madrid (BOCM de 23 abril de 2014), establece en su art. 1, relativo al ámbito funcional que: 'El presente Convenio colectivo regulará, a partir de la fecha de su entrada en vigor, las relaciones laborales de las empresas dedicadas al Comercio del Metal que tuvieran centro de trabajo establecido en la Comunidad Autónoma de Madrid. Por el contrario, el Convenio colectivo de las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, establece en su art. 2, relativo al ámbito territorial que: 'las normas de este convenio serán de aplicación a las empresas emplazadas en la provincia de Lugo y al personal que en las mismas presten sus servicios'.

De acuerdo con la doctrina sentada por la STS de 13/06/2012 (rec. 1337/2011 ), que cita la de 24 de febrero de 2011 (rcud 1764/2010 ), abordando el ámbito de aplicación territorial de ambos convenios colectivos, el punto de conexión es el centro de trabajo o lugar de la prestación de trabajo ( lex loci laboris). Los argumentos de esta sentencia para sostener la razonabilidad y objetividad de la conexión 'centro de trabajo' con preferencia a la conexión 'sede social' de la empresa (que en este caso tiene su domicilio social en Madrid, C/ Arroyo de Valdebebas 4), pueden resumirse así: 1) no puede dejarse 'al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo'; 2) la nota decisiva en el concepto legal de centro de trabajo del artículo 1.5 ET es 'la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta'; y 3) con independencia de que 'la empresa planifique desde su sede central la actividad del conjunto', el centro de trabajo como 'unidad simple' donde se desarrolla la actividad de trabajo por parte de los trabajadores puede desplazar al domicilio social de la empresa como criterio de aplicación de convenios colectivos, cuando así se ha establecido en las propias disposiciones convencionales, como sucede en el presente caso. Este criterio ha sido seguido también por esta Sala en las SSTSJ de Galicia de 19 de abril de 2013 (Recurso: 343/2013 ); 26 de febrero de 2013 (Recurso: 5711/2012 ); 7 de marzo de 2013 (Recurso: 5710/2012 ) y 13 de febrero de 2013 (Recurso: 5362/2012 ), que contemplan supuestos semejantes de sucesión de contratas entre la demandada GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., como empresa saliente, y otra empresa del sector como empresa entrante, con aplicación del mismo Convenio colectivo de las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo.

2.-Sentado lo anterior tampoco el ámbito funcional de ambos convenios permite aceptar la tesis de la recurrente ni aplicar en este caso, como pretende, el criterio de inclinarse en favor de la actividad real preponderante de dicha empresa. Así: el art. 1 del Convenio colectivo del sector de Comercio del Metal de la Provincia de Madrid, establece que 'será de aplicación al personal de las empresas cuya actividad principal consista en la venta, comercialización, distribución o implantación y su seguimiento de cualquier clase de servicios, soportes tecnológicos o productos incluidos en el campo de aplicación del sector del metal. Este ámbito funcional afectará a los servicios auxiliares de la actividad principal. Dichas actividades no estarán afectas a un ciclo de producción Industrial aunque puedan sufrir una adaptación. Y, a su vez, el art. 1 del Convenio colectivo de las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, establece que: 'O ámbito funcional da industria e os servicios do metal comprende a todas as empresas e traballadores que realizan a súa actividade, tanto no proceso de producción, como no de transformación nos seus diversos aspectos, de manipulación ou almacenaxe, comprendéndose, así mesmo, aquelas empresas, centros de traballo, talleres de reparación de vehículos, con inclusión dos de lavado, entrase e instalación de neumáticos, ou talleres que levan a cabo traballos de carácter auxiliar, complementarios ou afins, directamente relacionados co sector, ou tarefas de instalación, montaxe, reparación mantemento ou conservación, incluidos en dita rama ou en calquera outra que requira tales servicios, así como, as empresas fabricantes de compoñentes de enerxía renovable.

Tamén será de aplicación ás industrias metalgráficas e de fabricación de envases metálicos e botería, cando na súa fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm., xoiería e reloxería, fontanería, instalacións eléctricas, de aire acondicionado, calefacción, gas, placas solares e outras actividades auxiliares ou complementarias da construcción, tendidos de liñas de conducción de enerxia, tendidos de cables e red es telefónicas, sinalización e electrificación de ferrocarrís, instaladores e mantemento de grúas torre, industrias de óptica e mecánica de precisión, montaxe, lectura e mantemento de contadores eléctricos, fabricación e montaxe de rótulos luminosos, instalación e mantemento de parques eólicos, recuperación e reciclaxe de materias primas secundarias metálicas, fabricación ou manipulación de circuitos impresos, así como, aquelas actividades, específicas e/ou complementarias, relativas ás infraestructuras tecnolóxicas e equipos da información e as telecomunicacións'.

Es decir, la prestación de servicios de operación y mantenimiento preventivo y pequeño correctivo en las instalaciones de los Parques Eólicos de Pena Ventosa y Chan do Tenón, comprendidas en el contrato suscrito por Enel Green Power España S.L. y la recurrente Vestas Eólica, S.A.U. en 14 de diciembre de 2014, son incluibles en el ámbito funcional del Convenio colectivo de las Industrias de Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, incluso de forma más específica que en el más genérico ámbito funcional del Convenio colectivo del Metal de Madrid.

3.-Por otro lado, no resulta en este caso admisible la aplicación del criterio de la actividad real preponderante de la entidad recurrente, ya que dicho criterio impone valorar, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, de acuerdo con la doctrina sentada, entre otras, por las STS/IV de 10 de julio de 2000 (RJ 20007176 ) y 29 enero 2002 (RJ 2002 2646). La entidad recurrente sostiene que su actividad principal a nivel de empresa es claramente la venta y suministro de aerogeneradores (que representa el porcentaje más alto de su facturación), y su actividad auxiliar o complementaria es la instalación y mantenimiento post venta de los aerogeneradores o de los parques. Sin embargo, semejante afirmación ha quedado huérfana de prueba tal como razona la sentencia de instancia, pues la recurrente pretende fundar su alegación en el certificado de facturación que aporta (folio 476 de los autos). Dicho documento resulta por si sólo insuficiente para justificar cuál sea su actividad principal, pues, por un lado, se trata de un documento confeccionado por el Director de Recursos Humanos de la propia empresa que certifica, según manifiesta, de acuerdo con la información proporcionada por el departamento financiero, lo que se aproxima más a una testifical encubierta de documental que a una documental propiamente dicha. En todo caso, se trata de un documento de parte creado en función de sus necesidades en el proceso sin que aparezca refrendado por otros medios probatorios. Por otro lado, de su contenido sólo resulta la facturación de la empresa en los años 2008 a 2015 y cuáles son las cantidades que atribuye a la actividad de mantenimiento, pero sin especificar a cuánto ascienden las restantes actividades y la distribución de las mismas, pues el objeto social de la empresa se concreta en 'la promoción, generación, mantenimiento y explotación de parques eólicos y turbinas eólicas, así como la compraventa, comercialización y distribución de las mismas', tal como reconoce la recurrente y consta en la documental que aporta (folio 299). Además, la genérica remisión que hace a los folios 713 a 739 (doc. nº 16 de su prueba), referidos al informe de auditoría, cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio de 2013, no permiten identificar que la actividad principal de la empresa sea la venta y suministro de aerogeneradores, pues no se especifica de qué parte o partes concretas de los informes o de las cuentas, y su interpretación, extrae la recurrente tal afirmación, ni ha propuesto ninguna prueba pericial explicativa de los referidos documentos contables. Y en último término, de ninguno de los hechos probados se desprende cuál sea la actividad principal de la recurrente, sin que ésta hubiese solicitado revisión de los mismos sobre el particular, y sin que la valoración probatoria que la Magistrada de instancia realiza en la fundamentación jurídica ( art. 97. 2 LRJS ), pueda calificarse de errónea o contraria a las reglas de la sana crítica.

En tales circunstancias, resulta aplicable el artículo 72 del Convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo. El citado artículo del Convenio establece: 'En todo o que non estea previsto no presente Convenio, continúan sendo de aplicación as normas legais de carácter xeral e complementarias da Ordenanza Laboral de Traballo de Siderometalúrxica, xa derogada, excepto aqueles aspectos que se opoñan ó disposto neste convenio, en tanto en cuanto non se aprobe un Acordo Marco para o sector de ámbito estatal ou autonómico que regule as materias en cuestión'. Y esta remisión a la ya derogada Ordenanza Laboral de Trabajo de Siderometalúrgica supone que sus normas, en lo que no se opongan al contenido del convenio, siguen siendo de aplicación en el ámbito del sector del Metal en Lugo, ya que así lo han querido las partes negociadoras del convenio, y si bien la citada Ordenanza Laboral, en su redacción originaria de 29 de julio de 1970 se encontraba huérfana de cualquier tipo de regulación a propósito del tema de la sucesión de empresa, por Orden de 22 de abril de 1976 (BOE nº 102 de 28 abril de 1976), se complementó la misma, aprobándose las 'Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de Empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral, y dentro de las mismas, concretamente en su norma 5ª.1 se establece: 'Si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquélla se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido....'. Por ello estableciendo la obligación de subrogación la norma convencional aplicable y no habiéndose hecho cargo la empresa recurrente de la continuidad en la relación laboral con los trabajadores demandantes, nos encontramos en presencia de un despido de cada uno de ellos, que fue correctamente calificado de improcedente con las consecuencias legales inherentes a cada uno de ellos ( art. 55 y 56 ET ). Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin necesidad ya de entrar en la impugnación del actor -ex art. 197 LRJS - ni en su recurso de suplicación, articulados ambos con carácter subsidiario y para el caso de que se declare que no hubo despido por parte de la entidad Vestas Eólica S.A.U., lo que no es el caso, dado que la sentencia recurrida que condenó a dicha demandada por despido improcedente, se confirma.

QUINTO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la empresa vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 500 € en concepto de honorarios de cada Letrado o Graduado Social de las partes impugnantes ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada VESTAS EÓLICA, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de los demandantes D. Luis Enrique , D. Aureliano , D. Epifanio y D. Íñigo , frente a la referida demandada y la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 500 € en concepto de honorarios de cada Letrado o Graduado Social de las partes impugnantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.