Sentencia SOCIAL Nº 1932/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3624/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000744

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003624 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Esther

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GALLEGA DE ALIMENTACION SA, COREN AGROINDUSTRIAL SAU , ADECCO TT,S.A. , SERVICARNE SCCL , COOPERATIVAS ORENSANAS S.COOP.LTDA.( COREN )

ABOGADO/A: Jesús María , Jesús María , LUIS CARRERAS GARCIA , MERCEDES TORRES BENEDICTO , Jesús María

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003624 /2016, formalizado por el/la D/Dª ANTONIO VALENCIA FIDALGO, en nombre y representación de Esther , contra la sentencia número 209 /2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2016, seguidos a instancia de Esther frente a GALLEGA DE ALIMENTACION SA, COREN AGROINDUSTRIAL SAU , ADECCO TT,S.A. , SERVICARNE SCCL , COOPERATIVAS ORENSANAS S.COOP.LTDA.( COREN ) , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Esther presentó demanda contra GALLEGA DE ALIMENTACION SA, COREN AGROINDUSTRIAL SAU, ADECCO TT,S.A., SERVICARNE SCCL, COOPERATIVAS ORENSANAS S.COOP.LTDA.( COREN ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 209/2016, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La actora D Esther fue contratada por la empresa de trabajo temporal ADECCO T.T., S.A., en los periodos del 16 al 20 de diciembre de 2000, de 23 de diciembre de 2000 al 8 de enero de 2001, de 6 de julio al 31 de agosto de 2001, del 1 al 30 de setiembre de 2001, de 1 de octubre al 3 de noviembre de 2001, de 4 de noviembre al 31 de diciembre de 2001, de 1 de enero al 30 de junio de 2002 y de 1 de julio al 7 de julio de 2002, para prestar servicios en COOPERATIVAS OURENSANAS S.C.G.A partir del 1 de julio de 2002 la actora pasó a ser socia trabajadora de la empresa SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L., estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y prestando servicios primero en las dependencias de COREN en Santa Cruz de Arrabaldo, como Operaria en la nave de pesaje y despiece automático, y a partir del mes de setiembre de 2014 en el Centro Tecnológico de Incubación (CTI) en el Parque Tecnológico, en el puesto de Operario de Nacedoras. La actora viene percibiendo sus haberes mensualmente de la empresa SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L., a cuenta del retorno cooperativo según el número de horas trabajadas./SEGUNDO.- En fecha 1 de agosto de 1995 se firmó un contrato de prestación de servicios entre la empresa SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L. y COREN, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.En fecha 1 de enero de 2011 se celebró nuevo contrato entre ambas partes para la realización de los siguientes servicios:-Sacrificio de aves, despiece, cuarteo, embolsado, embandejado, manipulación y elaboración de las piezas de carne, menudos y despojos comestibles, carga y descarga, paletización, y otras tareas afines.-Operaciones de pesaje, marcaje, muneración, distribución, orden y cuidar de mantener las temperaturas correctas en las cámaras frigoríficas, así como otras de análogas situaciones. - Realización de trabajos en general en régimen de pastoreo, estabulación, ganaderías, granjas, incubadoras y mataderos de aves y conejos.-Fabricación y manipulación de embutidos y envasados.En dicho contrato se establece que 'La realización de dichos servicios serán llevados a cabo por SERVICARNE s.c.C.L., la cual constituirá de entre sus socios el equipo más idóneo para la realización de los servicios contratados con su estructura personal, bajo su directa organización, limitándose la sociedad contratante a llevar el control de calidad' y adoptar las medidas necesarias para que SERVICARNE S.C.C.L. rétiba la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Los trabajadores de SERVICARNE prestarán servicios en el centro de trabajo de COREN, dirigidos por un Jefe de equipo de la Cooperativa, nombrado al efecto por SERVICARNE, que además coordinará las relaciones entre ambas empresas. Para una mejor realización de los servicios del Jefe de Equipo designado encargado designado, SERVICARNE tiene en alquiler un despacho en las dependencias de COREN, por la que abona una renta mensual por importe de 200€.Durante el tiempo que dure la prestación de servicios, los trabajadores de SERVICARNE se adecuarán a los métodos y tiempos de trabajo que determine COREN, y prestarán sus servicios en sus dependencias durante los siguientes turnos de trabajo:-Los horarios se adecuarán al servicio de la Empresa. Los trabajadores de SERVICARNE constituirán cédulas de producción interdependientes y ajenas al resto de los trabajadores de COREN a fin de poder realizar con mayor eficacia sus tareas específicas. La modificación de - la 4 condiciones de trabajo estipuladas, sólo podrán ser variadas por mutuo acuerdo entre las partes y siempre con el requisito de su previa notificación por escrito y motivado al Presidente de la Sdad. Cooperativa, al menos con ocho días de antelación a la fecha de modificación.'Dicho contrato por constar en autos se considera aquí por reproducido./TERCERO.- En fecha 1 de enero de 2011 entre ambas empresas se firmó un contrato de arrendamiento de un local dentro de las instalaciones que posee COREN en Santa Cruz de Arrabaldo, estipulándose una renta de 200 euros/mes.Dicho contrato por constar en autos se considera aquí por reproducido./CUARTO.- La empresa SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L., Tiene en la empresa COREN en Ourense una Coordinadora D Raimunda y varios responsables: uno de despiece ( Borja ) que tiene a su cargo las siguientes funciones: Lavado de cajas; Expediciones/picking tarde ( Edmundo ) ;Expediciones/picking mañana ( Francisco ); Despiece de pavo( Isidro ); Despiece automático ( Marino );Segundo corte ( Prudencio ); Inyectado pavo comercial ( Teodosio )Y otro de matadero que tiene a su cargo: Matadero de pollos 1 ( Carlos Antonio ), Matadero de pavos ( Pedro Jesús ) Procesado de patas ( Arcadio )Además existe una sección de Administración de personal.> que ocupa una habitación en la nave de Santa Cruz de Arrabaldo en el que están dos trabajadores: Eva y Manuela .Cuando la actora prestaba servicios en Pesaje estaba bajo la dirección de D. Edmundo , las vacaciones se las concedía personal de SERVICARNE y las bajas las tenía que presentar en Administración de SERVICARNE.Los vestuarios son compartidos con los trabajadores de COREN./QUINTO.- En el CETI SERVICARNE realizan las siguientes funciones, que hace exclusivamente esta empresa: Sexaje, Limpieza de nacedoras y vacunación de huevos y transferencias.

Existe un responsable D. Maximino que depende de la coordinadora de la empresa en COREN y dos Jefes de Equipo.

Los trabajadores de SERVICARNE realizan sus funciones bajo las ordenes de los responsables de esta empresa. La ropa se la facilita SERVICARNE, las vacaciones y permisos los concede el responsable de SERVICARNE. En la misma nave prestan servicios trabajadores de COREN, que realizan sus propias funciones./SEXTO.- Las naves y la maquinaria donde prestan servicios los trabajadores de SERVICARNE, son propiedad de COREN donde también trabaja personal de COREN./SEPTIMO.- COREN AGROINDUSTRIAL, S.A., tiene como Consejo de Administración a O. Valeriano , D Adelina y D. Jesús María ./OCTAVO.- GALLEGA DE ALIMENTACION, S.A., tiene como Consejo de Administración a: Presidente D. Alfredo , Secretario D. Jesús María . Vocales: D. Valeriano , D. Eduardo y D. Franco ./NOVENO.- En fecha 11 de marzo de 2016 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado 'sin avenencia', presentando demanda la actora en el Decanato el 14 de marzo de 2016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Esther contra las empresas GALLEGA DE ALIMENTACIÓN AGROINDUSTRIAL, S.A, SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L y ADECCO TT, SA, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas por la actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esther formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-8-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-3-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la actora no tiene relación laboral alguna con la empresa COREN, ni hay cesión ilegal de la co- demandada SERVICARNE a aquella.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los arts 43.1 , 43.2 y 43. 3 y 4 del ET , alegando en esencia que estamos ante la figura de cesión ilegal entre la empresa 'Cooperativas Orensanas S.C.G y Sevicarne S.C.C.L al estar limitada la actividad de dicha empresa a suministrar mano de obra mediante la prestación de tareas y servicios íntegramente en el centro de trabajo de la empresa Cooperativas Oresanas S.C.G, con los medios materiales de esta y bajo su organización y dirección final, siendo que la empresa Servicarne S.C.C.L no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad contratada, y que el local, materia prima, maquinaria son de Cooperativas Orensanas S.C.G ... y que por tanto la actividad de Servicarne S.C.C.L se limita a la mera aportación de los trabajadores.

La denuncia no se admite, manteniendo el criterio de este Tribunal recogido en sus sentencias de 26-1-2017 y 23-1-2017 R-3070/2016 , dictadas en supuestos idénticos al de autos y en las que entienden que ...Para la debida resolución de la litis en este concreto punto, conviene poner de manifiesto que la Sala tiene presente la problemática delimitación entre la cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la contrata de obras o servicios, puesto que 'cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal..., no es fácil diferenciarla de la cesión'( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 [RJ 7333/2005]).

Pues bien, para proceder a esa necesaria delimitación, debe prestarse atención a lo dispuesto en la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, en la que se indica que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 1988, 1863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 6877], 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989, 874], 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58 ] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994, 352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 [RJ 1997, 9315]). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (rec. 1712/1992 [RJ 1993, 5688 ]) y 15 de noviembre de 1993 (rec. 1294/1992 [RJ 1993, 8693]) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996, rec. 908/1996 [RJ 1996, 8186 ] y 20 de julio de 1999, rec. 4040/1998 [RJ 1999, 6839]) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 582), 17 de enero de 2002 (RJ 2002, 3755 ) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092). Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 [RJ 2005/7333]).

De esta manera, el Tribunal Supremo ha recurrido (en orden a la identificación de la cesión ilegal) a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.). De este modo, uno de los elementos clave de la identificación (como es la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas), deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva). La esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 ( RJ 1993, 5688) -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/ 03 (RJ 2003, 7092) -rcud 3054/01 -; 11/11/03 -rec. 3898/02 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/ 05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; 24/04/07 (RJ 2007, 6372) -rcud 36/06 -; 21/09/ 07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 -rcud 664/06 -; y 04/12/07 (RJ 2008, 1195) -rcud 1377/06 -).

Más recientemente el TS en su sentencia de 14-2-11 (RJ 2011/2734) ha señalado que los procesos de descentralización productiva o segregación de actividades que inicialmente eran desempeñadas por la empresa matriz tienen su apoyo constitucional en el derecho a la libertad de empresa que consagra el artículo 38 CE (RCL 1978, 2836) derecho que tiene sus límites, entre otros, en los concurrentes de los trabajadores y con los que tales decisiones de exteriorización productiva pueden colisionar. Se trata entonces de una decisión empresarial que ha de resultar respetuosa con los derechos de los afectados. Por ello el artículo 44.1 ET (RCL 1995, 997) afirma la posibilidad de llevar a cabo esos procesos sin que signifiquen la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'.

Por su parte, el artículo 44.2 ET contiene la descripción de lo que haya de entenderse por sucesión de empresa, para decir que se producirá cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Del mismo modo y en el mismo sentido, el artículo 1. b) de la Directiva 98/50 CEE, de 29 de junio de 1.998 (LCEur 1998, 2285) establece que se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

En este punto, la sentencia recurrida y tanto la parte recurrente como la recurrida ofrecen una amplia referencia y transcripción de diversas sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para tratar de identificar la situación que examinamos en éste punto concreto. Como ejemplo se pueden citar las STS de 27 de octubre de 1.994 (RJ 1994, 8531), (recurso 3724/93 ), 20 de octubre de 2.004 (RJ 2004, 7162) (recurso 4424/2003 ), 29 de mayo de 2.008 (RJ 2008, 4224) (recurso 3617/2006 ) y 28 de abril de 2.009 (RJ 2009, 2997) (recurso 4614/2007 ). Con arreglo a esa conocida doctrina, la unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 ET (RCL 1995, 997) se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. Y en esa noción objetiva resulta trascendente en cada caso analizar las particularidades que concurran a efectos de determinar si concurren tales notas.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006, 5230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .'.

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios, y evitar perjuicios para los trabajadores.

En el recurso se reitera que la actora había comenzado a prestar servicios através de la empresa ADECO en la Cooperativa Ourensana, S.L.C. con las mismas funciones que realiza en la actualidad; que el trabajo se realiza en las instalaciones de la Cooperativa que aporta materia prima y máquinas, que el uniforme es idéntico en ambas empresas, que recibe comunicaciones de Cooperativas Ourensanas, que coinciden trabajadores de ambas en las mismas salas, que el personal Directivo de Cooperativas es el que da las órdenes a los Jefes de equipo y las tareas son permanentes, afirmaciones que no son correctas teniendo en cuenta les hechos probados no revisados. La trabajadora es socia de Servicarne, al margen de su relación anterior con Coren atraves d la ETT; Servicarne tiene contratado un despacho en Coren por el que paga una renta mensual y que ocupan la coordinadora y dos administrativas; Servicarne nombra a los jefes de equipo y encargados que son los que dan las órdenes a sus empleados; entrega a estos lo uniformes adquiridos a Coren sin ningún tipo de logotipo, imparte los cursos de formación y prevención de riesgos; los socios de Servicarne entran a trabajar con su propia tarjeta, realizando el control horario su jefe de equipo y el personal administrativo; en la cadena de producción no coinciden con el personal de Coren aunque sí en la sala. El horario se adecua al de Coren y las labores de dirección, sanción, vacaciones, permisos o ausencias las lleva a cabo Servicarne.

En definitiva solo es admisible la coincidencia horaria entre los trabajadores de Coren y los de la Cooperativa, y la propiedad de los medios por parte Coren, circunstancias en modo alguno y por si solas descriptivas de una situación fraudulenta, porque las restantes funciones de organización, mando y dirección las mantiene Servicarne. El hecho de que el personal directivo de Coren pueda dar instrucciones a los jefes de equipo de Servicarne entra dentro de las exigencias de control de la propia contrata, pero no afecta a las relaciones con el actor, que las recibe de sus propios jefes.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Esther , contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Ourense, en juicio instado por el recurrente contra SERVICARNE SCCL, COOPERATIVAS OURENSANAS SCG, COREN AGROINDUSTRIAL S.A., GALLEGA DE ALIMENTACIÓN S.A. Y ADECO TTS. SA. ETT, la Sala la confirma en su totalidad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.