Sentencia Social Nº 1933/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1757/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1933-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 8 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1757-15, interpuesto por Dª . Belen , Dª . Celia , Dª Elisa , Dª . Felicisima , Dª Inmaculada , Dª . Luz , Dª . Olga y D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 28 de abril de 2015 , en autos núm. 978-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Belen , Dª . Celia , Dª Elisa , Dª . Felicisima , Dª Inmaculada , Dª . Luz , Dª . Olga y D. Jose Ramón , sobre despido, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS; ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.; CLECE, S.A.; siendo parte el MINISTERIOS FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2015 , por la que se estimó la excepción de caducidad de la acción, desestimándose íntegramente la demanda promovida por los actores, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Olga con D. N.I. NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitora escolar, con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI S. Sebastián de Benalua de la Villas y el CEIP Juan Alonso Rivas de Colomera encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 299,33 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 405 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2007/2008 hasta el curso escolar 2012 / 2013.

D. Jose Ramón con D. N.I. NUM002 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitor Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI La Cruz de Durcal y El Pinar de Pinos del Valle encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A. y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 374,15 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 431 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2011/2012 hasta el curso escolar 2012/2013.

Doña Inmaculada con D. N.I. NUM003 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI Federico García Lorca de Guevejar y La Alfaguara de Alfacar encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo ya asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 374,15 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 457 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2011/2012 hasta el curso escolar 2012/2013.

Doña Felicisima con D. N.I. NUM004 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A. con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEP La Acequias encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A. y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 149,66 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 483 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la a ctora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2006/2007 hasta el curso escolar 2012 / 2013.

Doña Belen con D. N.I. NUM005 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI Besana de Ventorros de San José y San José de Calasanz de Sagra encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 299,32 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 503 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2011/2012 hasta el curso escolar 2012 / 2013.

Doña Luz con D. N.I. NUM006 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A. con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI Pio XII de Torrenueva y Pablo Ruiz Picasso de El Varadero encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 374,15 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 525 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2007/2008 hasta el curso escolar 2012 / 2013.

Doña Elisa con D. N.I. NUM007 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI Francisco Ayala y CPR Sierra Nevada encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 306,80 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 548 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2011/2012 hasta el curso escolar 2012/2013.

Doña Celia con D. N.I. NUM008 ha venido prestando servicios para la empresa demandada CLECE S.A.con la categoría de Monitora Escolar con antigüedad desde el 12 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio y cuyo objeto es la prestación de servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica y académica de CEPI Miguel de Cervantes de Molvizar y y Cervantes de Lobres encuadrado dentro del contrato suscrito entre CLECE S.A y ENTE DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCIApara el servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de educación infantil y primaria de la Junta de Andalucía, Expte NUM001 . El salario último percibido por la actora es de 374,15 euros mensuales por todos los conceptos. Se da por reproducida nómina de octubre de 2013 obrante al folio 570 de los autos.

Con anterioridad a esta relación laboral la actora ha prestado servicios para la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.desde el curso escolar 2005/2006 hasta el curso escolar 2012/2013.

En todos los contratos de trabajo celebrados por los actores con la empresa Clece S.A.se hace constar expresamente que: ' No obstante el contrato de trabajo podrá finalizar antes de la terminación del contrato suscrito entre CLECE y ENTE I.S.E. en el caso de la supresión de las horas concedidas para el centro o centros en los cuales el monitor de apoyo y asistencia presta sus servicios. Igualmente podrá finalizar este contrato de trabajo en el caso de que el ENTE I.S.E. acordara por cualquier causa la supresión del servicio de apoyo y asistencia a la gestión económica de los centros públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucía donde el trabajador presta sus servicios'.

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 4 de noviembre de 2013 se comunica a los actores la finalización de sus contratos de trabajo con efectos de 6 de noviembre de 2013 (para Jose Ramón y Celia el 9 de noviembre de 2014). Dichas comunicaciones son del siguiente tenor literal: ' Por medio de la presente se pone en su conocimiento que el próximo día 06 de noviembre de 2013 CLECE, S.A. finaliza su contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia a la Gestión Económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria de la Junta de Andalucia, para con el ENTE PÚBLICO DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS.

Esto supone que con esta fecha causará Ud. Baja en la empresa y desde el 7 de noviembre de 2013 pertenecerá Ud. laboralmente a la nueva empresa u organismo público que haya resultado adjudicataria, o prestatario, cuyo nombre aún no nos ha sido facilitado, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y documentación contractual.

A estos efectos se le informa que ya se ha entregado al propio ENTE PÚBLICO DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS, el listado del personal a subrogar con indicación de sus datos laborales, y ello en aplicación de lo establecido en el citado Convenio Colectivo, dando así cumplimiento a lo estipulado en el mismo.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos. En Málaga a 4 de noviembre de 2013. Fdo. D. Lucio '.

TERCERO.- La Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía realizó un proceso de contratación administrativa con las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A y CLECE S.A.a través del Ente Publico Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, actual Agencia Pública de Educación y Formación.

Por Decreto 219/2005 de 11 de octubre se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, creado por Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras y en su artículo 4 lo define como una entidad de derecho público de las previstas en el art. 6.1 b) de la Ley General de Hacienda Pública de la CCAA adscrita a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación.

Por Orden de 8 de febrero de 2006, publicada en el BOJA núm. 37 de 23 de febrero de 2006, se delegan competencias en los Coordinadores Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Ley 6/1983 de 21 de julio del Gobierno y Administración de la CCAA y el art 13 de la Ley 30/1992 de LRJAAPP y PAC en cuyo art 1º establece que: ' Se delegan en los coordinadores provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las competencias para contratar los servicios necesarios para el apoyo y asistencia a la gestión académica y económica de los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria dependiente de esta Consejería'.

CUARTO.- En fecha de 19 de agosto de 2008 se celebra contrato denominado de ' SERVICIO DE APOYO Y ASISTENCIA A LA GESTIÓN ACADÉMICA Y ECONÓMICA DE LOS CENTROS PÚBLICOS DE EDUCACIÓN INFANTIL Y PRIMARIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIAentre el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de Granada y la empresa Atlas Servicios Empresariales SAU. Dicho contrato se prorroga en dos ocasiones.

En fecha de 9 de noviembre de 2012 se celebra nuevo contrato de ' SERVICIO DE APOYO Y ASISTENCIA A LA GESTION ACADEMICA Y ECONOMICA DE LOS CENTROS PÚBLICOS DE EDUCACIÓN INFANTIL Y PRIMARIA DE LA JUNTA DE ANDALUCIAentre el Ente Publico Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de Granada y la empresa CLECE S.A,Expediente nº NUM009 .

En el punto 15 del Pliego de Clausulas Administrativas Particulares se establece que ' el personal adscrito los trabajos dependerá exclusivamente del contratista, el cual tendrá todos los derechos y deberes inherentes a la calidad de empresario respecto del mismo, siendo el Ente Publico de Infraestructuras y Servicios Educativos ajeno a las relaciones laborales que por tal motivo se generen'.

Se da por reproducido en su integridad el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas que aparece unido a los folios 365 a 387 de los autos.

QUINTO.- Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procede a levantar Actas de Infracción en Córdoba a la mercantil Sistemas Territoriales Integrados S.L.por entender que las contrataciones de obra y servicios constituyen un supuesto de cesión ilegal. Asimismo ocurrió en las provincias de Cádiz y Málaga.

Por parte de a Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se pone en conocimiento de los Directores de los centros en el mes de septiembre de 2013 a través de correo electrónico que se iba a dar por finalizada la contratación del servicio realizada por los distintos centros.

Tras ser perdidos algunos procedimientos de despido instados tras la extinción de las relaciones laborales llevadas a cabo en el año 2013 en distintas provincias andaluzas, la Consejería autorizó el allanamiento parcial a la demandas de Monitores escolares de las empresas contratistas con el ISE seguidas en los Juzgados de la CCAA. Se da por reproducida dicha autorización de fecha 1 de agosto de 2014 que obra al folio 749 de los autos.

SEXTO.- A principios del año 2014 en la Web oficial de la Junta de Andalucía se publica la creación de un Plan de Choque que tendrá una duración de un año hasta la creación de las plazas de la RPT y que se puedan cubrir con personal propio de la Junta de Andalucía, se ofertaran 840 plazas para centros educativos de distintos municipios Andaluces.

SÉPTIMO.- Los actores han presentado ante CEMAC papeleta de conciliación en fecha de 22 de septiembre de 2014. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 9 de octubre de 2014 con el resultado de Intentado Sin Efecto y demanda judicial en fecha de 22 de octubre de 2014.

OCTAVO.- Los actores durante el año inmediatamente al despido no han ostentado grado sindical ni de representación de los trabajadores.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Belen , Dª . Celia , Dª Elisa , Dª . Felicisima , Dª Inmaculada , Dª . Luz , Dª . Olga y D. Jose Ramón , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre las partes demandantes la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión. Se alega en suplicación tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica, interesando que se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de los despidos por vulneración de garantía de indemnidad o, subsidiariamente, la improcedencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS se interesa por los recurrentes que se modifique el hecho probado segundo porque lo que se comunicó el 6 de noviembre es que serían subrogados en la empresa que se hiciera cargo del servicio, siendo que lo que finalizaba era el contrato de la propia empresa CLECE con el ente público.

Bajo el mismo amparo procesal para que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente párrafo: 'La duración del contrato NUM010 se fijaba en la cláusula novena desde el primer dia laborable del mes de septiembre hasta el último día laborable del mes de junio de 2013 conforme al calendario laboral y lectivo. Las funciones desarrolladas por la actora en los colegios a tenor del pliego de cláusulas administrativas (folio 654) y prescripciones técnicas, fueron las siguiente: Servicios de asistencia a la gestión académica. Asistir en la gestión de datos de los alumnos, familias y tutores, así como su ordenación en los sistemas de información. Auxiliar en el control de asistencia de alumnos, así como en el seguimiento de conductas negativas, a través del registro de incidencias que le comuniquen. Informas y realizar las gestiones necesarias de los servicios derivados de la oferta del centro. Colaborar y apoyar la gestión de los acuerdos de formación, convocatoria y proyectos educativos. Cooperar, informar y registrar los datos derivados de los procesos de preinscripción matriculación, ayudas al estudio, organización de unidades, uso y préstamos de material educativo y evaluación. Servicios de asistencia a la gestión académica. Asistir en la apertura del ejercicio económico del centro y en ña recopilación de la información económica necesaria para ello. Participar y auxiliar en la gestión de los presupuestos, como auxiliar a la Consejería de Educación en los requerimientos de información económica que se requiera registrar la actividad económica del Centro, a través de la gestión de los asientos contables de proveedores y del control del estado de cuentas. Generar en los sistemas de información, documentos económicos necesarios exigidos por la normativa vigente y que deben ser remitidos a la Consejería de educación en tiempo y forma. Asistir en el cierre del ejercicio económico del centro. Servicios de apoyo: Realizar el tratamiento adecuado a expedientes, documentación, correos, así como redacción, transmisión, emisión y archivo. Proceder a la grabación de datos. El desarrollo de cualquier otra actividad distinta de las enunciadas en los apartados anteriores requerirá la previa autorización del responsable del servicio '(Folio 654 tomo 2)' .

También se interesa que se adicione un hecho probado primero bis que diga: 'Desde que ingresó a trabajar como Monitoras en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la prestación de servicios de los actores se ha desarrollado en los mismos colegios y con una duración coincidente con el curso escolar. Pese a ello los sucesivos contratos de trabajo firmados lo eran bajo la modalidad de 'contrato temporal para obra o servicio determinado', haciéndose mención en todos los mismos de una remisión al 'expediente de contratación administrativa' vigente cada año concertada entre la contratista adjudicataria por un lado y el Ente público de infraestructuras y servicios por otro. El ISE no tiene competencias en el ámbito de la gestión educativa y su gestión se limita a realizar una serie de contrataciones sometidas al régimen administrativo, en base a una delegación realizada desde la Consejería de Educación. Las empresas sucesivamente adjudicatarias del servicio incumpliendo las prescripciones técnicas de la contratación administrativa con el ISE (folio 656 y 657 tomo 2), no realizan actividad alguna de dirección o control, mas allá de recibir los partes de horas a efectos de facturación, no han facilitado su estructura empresarial y/o medios para la prestación del servicio de los Monitores y no se ha ejercitado control, supervisión o dirección de su actividad que ha sido ejercida exclusivamente por personal de la Consejería de Educación Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, es decir, por los equipos directivos de los colegios públicos. Esta situación fue constatada por la Inspección de Trabajo en colegios de las provincias de Cádiz, Córdoba y Málaga, donde se levanta un acta de infracción por tales hechos. En noviembre del 2012 se perdió el servicio por la contratista anterior y fue adjudicado a CLECESA pero esta última sociedad no se subrogó en las condiciones laborales de los monitores, no reconociendo la antigüedad desde el primer contrato de la monitora. En noviembre del 2013 CLECESA pierde el servicio, remitiendo al ISE (Ente Público) el listado del personal a subrogar, en el que se incluye el nombre de los actores y comunicando nominativamente a la monitora que pertenecerían a ña empresa o entidad adjudicataria del servicio'.

Igualmente para que se adicione un hecho probado segundo bis que diga: 'La actividad desarrollada por los monitores en los colegios se corresponden con las funciones recogidas en el VI convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, perteneciente al Grupo III y a la categoría Monitor Escolar. El trabajo de los Monitores en los colegios se corresponde con actividad ordinaria y normal que administrativa y económicamente se lleva a cabo en el colegio público en el que han venido trabajando y cubre las necesidades permanentes del servicio de Monitores escolar en el centro. Los trabajadores estaban insertos como personal del propio colegio formando parte con un perfil propio en el programa de gestión SENECA (en el que se lleva a cabo la gestión telemática integral en los centros docentes) como personal no docente (folio 101-6 y 106-8)'.

Igualmente para que se añada un hecho probado séptimo bis que diga: 'El día 7 de noviembre de 2013 ningún monitor se incorporó a los colegios de la actora, quedando los centro sin Monitor escolar. En febrero del 2014, es probado por la Comisión de Educación, Cultura y Deportes una Proposición no de Ley (publicada el 14.3.2014 en BOPA) por el que se insta al Instituto Andaluz de Cualificaciones Profesionales a convocar un procedimiento para la cualificación profesional a trabajadores que ha venido desempeñando este puesto en los últimos años, y a que su resolución se haga por vía de urgencia, de forma que se resuelvan en una fecha que permita su contratación para el curso 2014/2015 a través del procedimiento que se determina'(folio 698 tomo 2).

Igualmente para que se adicione un hecho probado sexto bis que diga: 'Los actores eran trabajadores con contrato fijo discontinuo, por lo que debió ser llamada para el siguiente curso escolar 2014/2015 no obstante a ello el cambio de la contratista por la gestión directa de la delegación educativa contratada con carácter intermitente o cíclico cada curso escolar, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque por periodos limitados a la duración del curso académico. La actora sabía de su despido fehacientemente al 1/9/2014 cuando se personó en sus colegios y registraron el escrito en el centro y se le indicó por los Directores que no podría incorporarse, siendo éste el día a quo para el plazo de caducidad de 20 días ( art. 59 ET y 103 LRJS )'. Todo ello en base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, en primer lugar respecto de la subrogación que pretende que se introduzca como tal concepto jurídico, no cabe el mismo por ser predeterminante del fallo, y ya constar en el hecho probado segundo la carta que se remitió a cada una de las actoras con su contenido expreso.

Respecto del hecho probado cuarto tampoco procede su adición porque ya aparece por reproducido el Pliego de cláusulas administrativas así como la duración de los contratos y el celebrado el 9 de noviembre del 2012 siendo intrascendente las funciones que aparecen reflejadas de manera expresa en las mismas.

Respecto de la adición del hecho probado primero bis tampoco procede la misma ya que la adición del mismo se basa en interpretación subjetiva del Pliego de prescripciones técnicas pero no en prueba documental expresa que se cite.

Respecto del hecho probado segundo bis no procede el mismo porque contiene una valoración igualmente subjetiva de la prueba que no se deduce de manera expresa y directa de ninguna prueba documental que así lo determine.

El hecho probado séptimo bis no procede su adición ya que se refiere a una Proposición no de ley intrascendente para el presente pleito.

El hecho probado sexto bis tampoco procede su adición ya que además de contener conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, no se determina la prueba documental en la que se basa para proceder a su adición.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso en su integridad.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso,al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación del art. 15.8 ET y la indebida aplicación de la excepción de caducidad del despido de los arts. 59.3 y 103.1 ET en cuanto que se fija el plazo de cómputo de los veinte días en cuanto que hay una nutrida jurisprudencia que fija el plazo a partir de cuándo debe producirse el llamamiento y no así cuando se concluye el anterior se cita la sentencia del TS de 27 de marzo del 2002 , teniendo en cuenta que no se le cursa comunicación alguna de extinción de su último contrato, por ello dice el recurrente que se equivoca el Juez cuando declara caducada la acción y entiende que en diciembre de 2013 fue objeto de un despido y no de una finalización anticipada de la campaña.

En la sentencia de instancia, sin entrar en el fondo del asunto, procede estimar la excepción de Caducidad de la acción de despido.

Dejando inalterado el relato de hechos probados pone de manifiesto que las relaciones laborales con CLECE SA se extinguen el 6 ó 9 de noviembre de 2013 según los casos, comunicándose dicha extinción el 4 de noviembre, frente a la cual no accionaron. Los recurrentes alegan la vulneración del artículo 15.8 ET sosteniendo la condición de fijos discontinuos por haber venido prestando sus servicios de manera ininterrumpida según la antigüedad que figura en el hecho probado primero, hasta el curso escolar 2013/2014, encadenándose los contratos para obra o servicio desde septiembre hasta junio de cada año, siendo la obra la que se expone en el hecho probado segundo, siendo irrelevante el nombre que se conceda a los contratos, existiendo un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( STSJ Castilla La Mancha 29-01-2015 Rec. 1613/2014 ).

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia a principios de 2014 se publica el Plan de Choque hasta la creación de las plazas de RPT ofertando 840 plazas en centros educativos, pero que los actores no presentaron la papeleta de conciliación hasta el 22 de septiembre del 2014.

No existe en los hechos probados dicha comunicación de 'suspensión' del contrato.

Por el contrario en el inmodificado hecho probado segundo de la sentencia recurrida, se expresa todo lo contrario a lo alegado por los recurrentes, al exponerse de forma clara y rotunda que lo comunicado por CLECE SA en su escrito de fecha 4- 11-2013 era el 'cese' (no la suspensión) en la prestación de servicios, con expresiones tan claras y elocuentes como '...finaliza su contrato de...', no dejando lugar a duda alguna, cuando incluso se continuaba expresando que 'Esto supone que con esta fecha causará Ud baja en la empresa...'.

Con dichas manifestaciones se está exteriorizando de forma clara, expresiva y concluyente la ruptura del vínculo laboral de manera unilateral por la empresa empleadora de los demandantes, Clece SA, por los motivos o causas que invocaba en su indicado escrito de fecha 4 de noviembre de 2013. Fijando además la 'fecha de efectos del 4 de diciembre de 2.013'.

Siendo aceptado, y dado que no ha sido impugnado ninguno de los hechos declarados probados, que los demandantes desde el día 4 de diciembre del 2013 han dejado de prestar servicio, y por ende, de recibir salario alguno en mitad del curso escolar, ello equivale a un despido. Y para que pueda existir un despido a fecha de 1 de septiembre de 2014, como se pretende por los recurrentes, el contrato de trabajo debiera estar en vigor, lo que no sucedió debido al reiterado despido de fecha 6 de noviembre del 2013.

Se alega en el apartado n) del presente recurso, que es la Consejería de Educación la que al tomar de forma directa el servicio, la considerada por dicha parte recurrente como responsable del despido. Sin embargo, no se aclara por los recurrentes, la causa o motivo por el que en el suplico del recurso se interese la condena de todas las demandadas, es decir, de la empresa Clece SA y del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, además de la mencionada Consejería, sí al mismo tiempo se argumenta que la responsable es esta última.

En el sentido anteriormente expuesto, esta Sala de Granada (Sentencia 13-05-2009. Rec. núm. 630/2009 ), para el supuesto de fijos discontinuos trabajadores agrícolas de campaña, en que se produce el cese del vinculo laboral dentro del periodo de campaña, se pronunciaba en su fundamento sexto, considerando que dicho cese constituía un despido frente al que el trabajador debe accionar, so pena de que su acción sea declarada caducada sí deja pasar el plazo de veinte días hábiles. Así se expresaba aquella sentencia:

'SEXTO.- Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., la infracción legal producida al interpretar los preceptos contenidos en el Art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para los años 2007 al 2009 del Sector Trabajo en el Campo en relación con el Art. 15.8 del ET así como de la Jurisprudencia que los interpreta. Acude a la argumentación de la naturaleza del vinculo que une el actor con la empresa para partir de su consideración de fijo discontinuo con el efecto obligado, en otro caso es despido, de ser llamado al principio de la campaña. Y esto es cierto y, de igual forma, se ajustan a lo dicho las resoluciones que cita. El trabajador que adquiere la posición de fijo discontinuo debe ser llamado al inicio de aquella campaña en la que se precisan sus trabajos, realizados en periodos anteriores, pero no es ésta la razón del Magistrado para desestimar la demanda. El Juzgador no dice que no se produjera el cese que podría calificarse como despido sino que argumenta que la acción ha caducado acogiendo, de ésta forma, la excepción opuesta por la empresa demandada. Esta Sala, a la vista de los hechos probados de la resolución, no puede llegar a solución contraria y ello es así por cuanto, en el segundo de los antecedentes, se dice 'el día 12 de Junio del 2008' al negarse éste a recoger tomates fue despedido de forma verbal, es decir, con independencia de la causa de la negativa-si estaba o no de alta ése día en la seguridad social-el empresario procede a cesarle y es desde dicha fecha cuando deben computarse los 20 días hábiles previstos en el Art. 59 del ET para accionar por despido. En el Tercero de los hechos probados se reitera la actitud del trabajador cuando se le notifica que ése mismo día ha sido dado de baja en la Seguridad Social por lo que, ante dicha circunstancia, se niega a coger el fruto del invernadero motivando su despido verbal no siendo cierto, en contra de lo que, mantiene quien recurre, que el despido se produjera el 5 de Septiembre del 2008. El cuarto de los hechos probados dice que la extinción de la relación laboral no se produjo ése día sino, insistiendo en el ordinal segundo y como se razona en la Fundamentación jurídica, lo fue el mismo 12 de Junio de dicho año por lo que cuando se intenta la conciliación, papeleta presentada el 18 de Septiembre, había transcurrido el plazo previsto en el Art. 59.3 del E.T . para accionar por despido'.

Dicho lo cual debe entenderse que efectivamente dichas trabajadoras deberían haber accionado en la fecha en la que se le notificó el cese en la prestación de servicios con fecha de efectos el 6 de noviembre del 2013, entendiéndose, por ello que cuando se interpone la papeleta de conciliación el 22 de septiembre del 2014 la misma se encuentra caducada como al efecto lo entendió la sentencia que se recurre.

Esta solución del Magistrado de Instancia es ajustada a Derecho por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por Dª . Belen , Dª . Celia , Dª Elisa , Dª . Felicisima , Dª Inmaculada , Dª . Luz , Dª . Olga y D. Jose Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 28 de abril de 2015 , en autos nº 978-14, seguidos a instancia de las personas físicas ya mencionadas, sobre despido, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; ENTE PÚBLICO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS; ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.; CLECE, S.A.; siendo parte el MINISTERIOS FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1757.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1757.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.