Sentencia Social Nº 1934/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10035/2004 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 2 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1934/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 1 de juliol de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 358/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de juliol de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

" Estimo en part la demanda promoguda per Gregorio , anul.lo la resolució que constitueix l'objecte d'aquest litigi, i condemno a l'Institut Nacional de la Seguretat Social a atenir- s'hi. Absolc a l'Institut Nacional d'Ocupació d'aquesta pretensió. I sense pronunciament sobre el dret de l'actor a romandre en atur fins al 6 de febrer de 2005".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- L'actor tenia reconeguda una prestació contributiva d'atur, amb una durada d'1 de març de 2003 a 6 de febrer de 2005. Va sol.licitar davant l'Institut Nacional de la Seguretat Social informació prèvia a la jubilació, i mitjançant escrit de data 5 de desembre de 2003 se li va comunicar que per les dades facilitades li correspondria una pensió de 2.029,27 euros (la comunicació era informativa, sense originar drets ni expectatives, segons es deia).

Segon.- L'11 de febrer de 2004 va formular sol.licitud de pensió de jubilació, que se li va reconèixer mitjançant resolució de data de 13 de febrer, en quantia de 1.946,26 euros mensuals.

Tercer.- El 24 de febrer de 2004 va presentar nou escrit en el qual sol.licitava que es cancl.les la pensió reconeguda per renúncia, davant el que l'Institut Nacional de la Seguretat Social li va comunicar, mitjançant escrit de data 2 de març que la prestació una vegada reconeguda és irrenunciable, i li va obrir la possibilitat de reclamació prèvia respecte a la seva disconformitat amb la quantia (va interposar reclamació prèvia sobre la quantia, desestimada mitjançant de data 8 de d'abril de 2004)" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Gregorio , y la demandada INSS, que formalizaron dentro de plazo, impugnándose el recurso del INSS por Gregorio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del actor en la que pretendía se declarase la nulidad de la solicitud de la pensión de jubilación formulada en 11-2-2004 y de las resoluciones posteriores, declarando su derecho a permanecer en situación de desempleo hasta el 6 de febrero de 2005, acogiendo la primera y absteniéndose de pronunciarse sobre la segunda.

Frente a ella se alzan sendos recursos de suplicación interpuestos por el demandante y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El del primero se articula al amparo de los tres apartados del art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral: a) Reposición de los autos al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda por supuesta vulneración de normas esenciales o garantia del procedimiento causantes de indefensión, citando en tal sentido el art. 72, en relación con el art. 139 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 24 de la Constitución y se conceda el derecho para subsanar la falta de reclamación previa contra el Instituto Nacional de Empleo: b) Revisión del relato histórico, a fin de que se adicione al hecho segundo, un párrafo con el siguiente contenido: "...y con efectos de 12 de febrero de 2004, procediendo a partir de dicha fecha y de manera automática a cancelar el pago de la prestación por desempleo" c) Revisión del derecho aplicado, por supuesta infracción de normas sustantivas, a consecuencia de errónea interpretación y aplicación del art 221-2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral. El interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se articula en un único motivo, al amparo de lo previsto en el at. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, atribuyendo a la sentencia de instancia infracción de normas sustantivas por aplicación indebida del art. 3 de Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Se examinará en primer lugar el recurso interpuesto por el demandante, dado su alcance al plantear cuestión que afecta a la posible nulidad de proceso, de resultar acreditada la vulneración de normas esenciales del procedimiento.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por el demandante, está basado en el hecho del que no se produjo variación alguna sustancial en la demanda de lo que se pretendiera en su reclamación previa, pues de haberse acogido en la vía previa su pretensión de nulidad de la solicitud de la pensión de jubilación y de las resoluciones posteriores sobre la misma, debiera haberse rehabilitado automáticamente y sin necesidad de solicitud por su parte, la prestación de desempleo por el periodo en que había sido reconocida.

El motivo no puede acogerse. En el expediente administrativo incorporado a autos, sólo en el escrito del ahora recurrente incorporado a autos al folio 17 y con sello de registro de entrada en el INSS de 24 de febrero de 2004 existe una alusión a que "dejase de percibir la prestación contributiva de desempleo y solicitara la jubilación". En la reclamación previa, incorporada al folio 19 de 16 de marzo de 2004 no se alude para nada a que se rehabilite la prestación de desempleo, por lo que la pretensión en tal sentido del Suplico de la demanda sí constituye una variación sustancial de la reclamación previa, contra la prohibición del art. 72-1 de la L.P.L y fue correcta la resolución judicial que acogió dicha oposición por parte del INSS , y se abstuvo de pronunciarse sobre la misma. Es más, ni en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, ni en la que resolvió la reclamación previa se hace mención a la incompatibilidad entre ésta y la prestación de desempleo, interpuesta en el art. 221-2 de la Ley General de Seguridad Social, que hubiera de efectuarse opción por una u otra o que ésta última quedara automática y unilateralmente suspendida.

Desde otra perspectiva el art. 27-2 de la Ley de Procedimiento Laboral prescribe que no será acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir, circunstancia que no se daba tampoco entre una y otra acción, pues el hecho causante era distinto.

TERCERO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 b) de la L.P.L pretende el recurrente la revisión del relato histórico, en el sentido antes recogido. Se apoya en el contenido de los folios 35 y siguientes, 43 y siguientes y 48 y siguientes de autos, que incorporan el expediente administrativo.

El motivo ha de rechazarse si se tiene en cuenta que el recurso de suplicación es extraordinario en el sentido que sólo procede frente a determinadas resoluciones, por motivos específicos y a través de limitados medios de prueba para acreditar el error en la apreciación de la prueba ( artículos 189, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral) de tal suerte que el Tribunal competente a la hora de decidir no se halla en la misma situación que el Juzgador de instancia, como si de un recurso de apelación se tratara. El último de los preceptos citados exige en su apartado 3º que " se señale de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca". Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el artículo 205 d) de la propia ley, de semejante contenido, en el sentido que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoría"( s.s. T.S. 16-5-1986,23-6-1988 y 14-7-1995); que " la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas"( s.s.26-9-1995 y 19-12-1988); añadiéndose en otros que " la parte recurrente debe señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" ( s.s.23-9-1988 y 3-5-2001). Como compendio de tal doctrina, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2002 explicita:" se requiere la designación de forma concreta de los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador y se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos; sin referencias genéricas . En el supuesto de autos, la referencia al dato que quiere incorporarse tiene esta característica y aún cuando se examine, no existe circunstancia expresa de aquella decisión por parte de la Entidad Gestora.

CUARTO.- En orden al derecho aplicado, se atribuye a la sentencia de instancia infracción de los arts. 221-2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el sentido de no haber resuelto con la lógica que imponía la estimación de la pretensión principal, que debe llevar consecuentemente aparejada en consecuencia la reanudación de la prestación de desempleo.

Tampoco este motivo puede acogerse. Ya antes se ha expuesto que no existe en el relato histórico declaración alguna en el sentido de haberse suspendido o extinguido el abono de la prestación de desempleo a raíz de haber sido reconocida pensión de jubilación, ni tampoco existe en el expediente administrativo antecedente cierto de haber solicitado conjuntamente con la solicitud de pensión de jubilación el efecto indicado respecto a la prestación de desempleo, ni que después del reconocimiento de aquella hubiera ejercitado derecho de opción por una u otra, así como tampoco la atribuida decisión unilateral y automática del INSS y con qué alcance.

Antes se ha aludido igualmente a la imposible acumulación de reclamaciones en materia de Seguridad Social y mas aun cuando son dos las Entidades Gestoras con competencia en el reconocimiento y anulación de la pensión y en la suspensión y rehabilitación de la prestación.

Fue en consecuencia correcta la solución dada las cuestiones planteadas en la sentencia de instancia y ello conlleva la desestimación del recurso interpuesto por el demandante-recurrente.

QUINTO.- El recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, atribuye a la sentencia de instancia infracción del art. 3 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que según su decisión literal:" será nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos que le confiere la presente ley " de tal suerte que una vez reconocida la pensión de jubilación, no es renunciable ni ésta, ni siquiera la solicitud formulada para su reconocimiento.

Ha de tenerse en cuenta en orden a la interpretación de las normas jurídicas la previsión contenida en el art. 3 del Código Civil, de aplicación general en el ordenamiento jurídica español, en el sentido que el sentido propio de sus palabras ha de ponerse en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellos. De ello se sigue que el sentido literal de la norma ha de examinarse en relación fundamentalmente a criterios sistemático, histórico y finalista. La literalidad del enunciado del art. 3 de la L.G.S.S. "irrenunciablidad de los derechos de la Seguridad Social " y el tenor de su contenido pone en evidencia la intención del legislador en blindar de forma contundente "los derechos que confiere la ley "frente a cualquier pacto de renuncia. No es un precepto tan descriptivo con el art. 3-5 de la Ley Estatuto de los Trabajadores que alude a la indisponibilidad de los derecho reconocidos en disposiciones legales de derecho necesario o con tal característica en convenio colectivo, "antes o después de su adquisición", pues esta previsión no se contiene en aquel. Podia deducirse de ello que como ya declaró esta Sala en sentencias de 14-9-1998: "Que no ya sólo porque no cabe atribuir la naturaleza de "pacto" a la manifestación de voluntad de la actora, en su meritado escrito de 3.2.97; sino que además , es indudable que tal precepto está inspirado en el carácter obligatorio o imperativo de la cobertura, acción protectora, etc., de la Seguridad Social; pero tal carácter obligatorio o imperativo, no resulta desvirtuado por manifestación de la propia interesada en el sentido de retractarse, por las razones que sean, de la inicial petición de una determinada prestación y que, desde luego, no implica renuncia alguna a solicitar la prestación de referencia, considerada "in genere" y aún, con referencia a una situación futura, que se estima más favorable a los intereses de la potencial beneficiaria. Sino que, sin duda, tal principio de irrenunciablidad de las prestaciones de la Seguridad Social, al menos de su tenor literal, está pensado para la proscripción de todo convenio o acuerdo, que suprima o recorte en todo o en parte, el ámbito de cobertura, acción protectora, etc.... de la pública Seguridad Social, entre los afectados por dichos ámbito, acción protectora...ya como potenciales beneficiarios, ya , sin más, como directamente obligados (empresas); y aunque tampoco serían lícitas formas más o menos disfrazadas, de renuncia unilateral por los potenciales beneficiarios, es indudable que en nada afecta a esa irrenunciabilidad, la manifestada voluntad de la en su día actora, de retractarse de una inicial solicitud de prestación de jubilación.

En el caso de autos han de tenerse en cuenta complementos trascendentes, en orden a la renuncia de la pensión de jubilación ya reconocida y en forma retroactiva a la propia solicitud de reconocimiento, las siguientes: 1) Que el peticionario habria solicitado previamente información sobre las condiciones y cuantía de la pensión de jubilación que le correspondería; 2) que era perceptor de prestaciones de desempleo de nivel contributivo hasta 6 de febrero de 2005; 3) que cuando formuló la petición de jubilación en 11 de febrero de 2004 tenían recien cumplidos los 64 años y y esta se le reconoció con un porcentaje del 92%, sobre la base reguladora; 4) que la pensión reconocida, a su entender, no correspondía al precálculo que se le había informado, sino que era muy inferior y en base a ello formuló la renuncia presentada .

A este respecto la propia Sala en sentencia de 11-1-2001 razonó sobre los efectos de la información previa al interesado sobre las prestaciones que pudieran corresponder a causa del cumplimiento de los requisitos para acceder a ellas , en los siguientes términos: "No hay duda sobre la aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en concreto del artículo 35 de la misma, a la actividad prestacional de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social entre otras de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de septiembre de 1.994-, y si conforme al apartado g) de dicho precepto, el presunto beneficiario de la Seguridad Social tiene derecho a obtener información tiene derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos que las disposiciones vigentes impongan a las solicitudes que se propongan realizar, no puede caber duda de que la veracidad e idoneidad de la información forma parte del contenido en este derecho, de manera que -por regla general y salvo supuestos excepcionales- el solicitante de una prestación, si sigue la orientación dada por la Entidad Gestora competente para el reconocimiento de aquella, no puede verse perjudicado por la falta de coincidencia entre la información recibida y la actuación administrativa posterior y como sea que en nuestro Ordenamiento Jurídico de la Seguridad Social, la jubilación -salvo supuestos excepcionales- tiene carácter voluntario, es por lo que la tramitación de un expediente de prestación por jubilación se inicia, exclusivamente, a instancia de parte, no pudiendo tramitarse de oficio por parte de la Entidad Gestora. De ahí, que -como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su Sentencia nº 6.015/1998, de 14 de septiembre- aún presentada, todavía cabe la posibilidad de retractarse, por las razones que sean, de una inicial petición de pensión de jubilación, al ser prevalente la voluntad del presunto beneficiario.

Siguiendo esta doctrina, ha de concluirse en forma idéntica a como lo hiciera el Magistrado de instancia, pues el interesado solicitó la pensión de jubilación anticipada, confiando en los los datos suministrados por la propia Entidad Gestora, de suerte que al no corresponder el importe reconocido de aquella con el precálculo efectuado, reconsiderase su situación y procediera a la renuncia de la misma, dejando sin efecto su solicitud, que no a la que no del propio derecho a volver a solicitarla en el momento en que estimarse mas favorable. Y esa resolución debe tener virtualidad al efecto pretendido.

De otra parte, no consta siquiera se le hubiera dado la opción, ante la incompatibilidad prevista en el art. 221-2 de la Ley General de la Seguridad Social, de optar entre la pensión de jubilación reconocida y las prestaciones de desempleo de carácter contributivo que disfrutaba que añadiría un dato, caso de hacer optado por la primera, de contenido obstativo, pues entrañaria el previo examen del conjunto de circunstancias, que no consta.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por D. Gregorio e Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia de 1 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en autos 358/2004, seguidos ante el mismo a instancia del primero frente al INSS, TGSS, e INEM sobre Seguridad Social, confirmando la misma íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.