Sentencia SOCIAL Nº 1934/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2514/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2514/16-L, sentencia nº 1934/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintidós de Junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1934/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Sr. Letrado D. Rafael Paez
merino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0899/15; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el
parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra INDUSTRIAS FIEL SA, siendo emplazados el Mº Fiscal y el FOGASA, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 5 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión declarando procedente el despido del actor, condenando a la demandada a abonarle 138,08€ de diferencia entre la indemnización percibida y la devengada, más 1.536,42€ de salarios debidos, más 77,03€ de interés de demora.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El actor, Alfonso , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Industrias Fiel S.A., desde el 14 de septiembre de 2011, con la categoría de conductor de primera, en el sector del transporte de mercancías por carretera y percibiendo un salario diario de 39,75 € (con inclusión del promedio de horas extras anuales).

-II- El actor ha prestado sus servicios realizando rutas desde el centro de trabajo de Sevilla. En Andalucía la empresa cuenta con otro centro de trabajo en Puente Genil.

-III- El disco tacógrafo del vehículo conducido por el actor marca, desde agosto de 2014, las horas de conducción y a disposición de la empresa que se expresan en los folios 268 a 325 de los autos, las cuales se tienen aquí por reproducidas.

-IV- Desde agosto de 2014 el actor ha percibido la retribución que se expresa en la demanda, la cual se tiene aquí por reproducida, más 8.493,68 € en dietas (675,01 € en agosto de 2014).

Asimismo ha percibido las pagas extras de Navidad de 2014, de marzo de 2015 y de verano de 2015 por importe de 833,20 € cada una.

-V- A la extinción de la relación laboral el 11 de agosto de 2015 el actor percibió 92,49 € por vacaciones y 1.113,71 € de parte proporcional de pagas extras.

-VI- Durante 2013 la empresa realizó 8.789 viajes, por los que facturó 2.064.284 €.

Durante 2014 la empresa realizó 8.872 viajes, por los que facturó 2.504.205 €.

Entre enero y julio de 2015 realizó 4.374 viajes, por los que facturó 1.079.492 €.

Dichas cifras desglosadas por meses son las expresadas en los folios 236 y 238 de los autos, las cuales se tienen aquí por reproducidas.

Las cifras anteriormente citadas en este hecho probado corresponden al centro de trabajo de Sevilla.

El número de conductores de la empresa en julio de 2014 era de 28, en diciembre de 2014 de 27 y en julio de 2015 de 26.

-VII- El actor fue despedido el 11 de agosto de 2015, en virtud de la carta de 27 de julio de 2015 cuyo contenido obrante a los folios 10 a 15 de los autos se tiene aquí por reproducido.

Dicha carta fue notificada al delegado de personal.

Por ello fue indemnizado con 2.975,67 €, mediante un cheque que fue cobrado el 28 de julio de 2015.

Por la misma causa ha sido despedido otro trabajador.

-VIII- Tras el despido han sido contratados tres trabajadores conductores para sustituir a otro del centro de trabajo de Sevilla que pidió la baja voluntaria porque la empresa le imputó una actuación inadecuada y a dos trabajadores con contrato temporal del centro de trabajo de Puente Genil a los que no se renovó dicho contrato.

-IX- Interpuesta papeleta de conciliación el 3 de septiembre de 2015, resultó sin avenencia el 18 de septiembre, interponiendo demanda ese mismo día.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido objetivo por causa económica, declarado procedente y consolidada la indemnización, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, 1º, 2º, 3º, 6º, 7º y 8º; como la infracción del art. 53.1.b) ET 52.c) ET con el argumento que la indemnización puesta a disposición es muy inferior a la legalmente debida y sustentado en la revisión del HP 1º respecto al módulo salarial.

Se denuncia la infracción del art. 53.4 ET y del art. 52.c) ET .



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar los siguientes hechos y en el sentido siguiente: 1. El HP 1º para que conste como salario el de 71,47€/día y lo apoya en los doc de los f. 392, 270, 267, 268 a 272, 47 a lo que no se accede dado que de esos documentos no se infiere el que se hubiere realizado las horas extras que se dice y así, tomando aleatoriamente algunos de las cifras que se nos indica, se aprecia que en una semana de agosto del 2014 el recurrente no llegó a realizar la jornada máxima de 40 horas y sin embargo ahora se nos pretende inducir a error pretendiendo el que conste que realizó 63,11 horas extras lo que de por sí denota mala fe procesal pues es un hecho sobre el que el recurrente tiene el dominio y es obvio que de un error de suma no se puede obtener hecho alguno. En la semana del 11 al 17 de agosto del 2014 solo realizó una jornada de 31:11 horas.

El que las dietas no forman parte del salario regulador y el error interpretativo del recurrente de lo que son horas de presencia, son razones que llevan al fracaso esta revisión.

2. El HP 2º para que se diga que ha prestado servicios cubriendo rutas de ámbito nacional y se elimine la referencia al centro de trabajo de Sevilla y lo apoya en el doc del f. 47 a lo que no se accede dado que lo pretendido es una conjetura ayuna de sustento fáctico.

3. El HP 3º para que se adicione el que ha realizado 208,35 horas extras y 410,05 horas de presencia y lo apoya en los doc de los f. 268 a 325 a lo que no se accede por lo dicho en el punto 1º. El recurrente reincide en su mala fe procesal; pretende el que un error de suma en el f. 270 sea un hecho. El recurrente obvia la normativa convencional sobre las horas de presencia.

4. El HP 5º para que se adicionen datos sobre lo acontecido en fechas posteriores al cese, referido a tres contrataciones, a lo que no se accede por impreciso al no hacerse constar la modalidad contractual, fechas etc...amen de obrar el HP 8º y FDº 4º con valor de hecho y sustentarse en conjeturas.

5. El HP 7º para que se adicione el día 11 de agosto de 2015 a lo que no se accede por intrascendente al sentido del fallo amen de no denunciarse infracción normativa alguna referido a tal hecho.

6. El HP 8º para que se adicione que el primero para prestar servicio en Andalucía para el cliente Heineken y los otros dos para realizar rutas en igual ámbito para el cliente Panrico y lo apoya en el doc al f. 47, 44, 343 a 353 a lo que no se accede al no inferirse de esos documentos lo pretendido sino hechos diversos y así el Sr. Jorge fue conductor de ruta para Heineken en Andalucía, y los Srs. Rubén y Luis Carlos conductores para Panrico en Andalucía. Es decir conductores de ruta corta.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 53.1.b) ET 52.c) ET con el argumento que la indemnización puesta a disposición es muy inferior a la legalmente debida y sustentado en la revisión del HP 1º respecto al módulo salarial.

El motivo fracasa por diversas razones. La primera es que inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como probado, fija la Sentencia de instancia, determina el fracaso del motivo, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica.

La segunda y respecto a las dietas, estas no pueden entenderse como salario pues se tratan en este supuesto de compensaciones de modo que se excluyen del salario regulador las dietas que vienen a compensar gastos, pues la razón es que las mismas se abonan en función de si el trabajador come o cena fuera de su domicilio por razón del trabajo, o si pernocta. El art. 10 del Convenio Colectivo para el sector transportes de Sevilla viene a establecer que: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades que se abonen a los trabajadores por los conceptos siguientes: a) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que deban ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. b) Las indemnizaciones o compensaciones correspondientes a traslados, desplazamientos, suspensiones o despidos.'.

La tercera y respecto a las horas de presencia el recurrente obvia el II Acuerdo General de Empresas del Transporte en cuyo art. 1 establece que '.../... constituye un Acuerdo Marco de naturaleza mixta, de manera que por un lado establece la estructura de la negociación colectiva en el sector, y por otro, contiene disposiciones de contenido normativo y de aplicación directa a las relaciones laborales afectadas por el mismo, sin perjuicio de su negociación en unidades inferiores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores , y del reenvío de materias a ámbitos inferiores que realiza el propio Acuerdo a lo largo de su articulado' y así el art. 7.5 del Convenio Colectivo del sector de transporte de Sevilla establece que la jornada máxima (40 horas semanales y 8 horas diarias) se podrá extender hasta 10 horas diarias más en las que el trabajador este a disposición de la empresa luego si según el relato histórico, inferido del informe pericial sobre los discos tacógrafo, el actor no ha realizado exceso alguno puesto que sumadas las horas de permanencia a las de trabajo efectivo, no se exceden en más de 10 horas diarias, salvo fechas puntuales que en aplicación de la norma convencional, tal exceso se imputa como horas de trabajo efectivo devengandose las horas extraordinarias relatadas.



CUARTO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 53.4 ET y del art. 52.c) ET . Las causas del despido, tal y como quedan consignadas en la comunicación de cese, lo fueron como causas productivas y organizativas.

Inalterado el relato histórico se observa en las fechas coetáneas a la del cese del recurrente, y según la documental a la que se nos remite en la sentencia, que desde el mes de enero de 2015 la facturación anual de la empresa descendió sobre la cifra de ventas de julio de 2015 en un 35%, sobre la cifra de ventas de diciembre de 2015 en un 23,5% de modo que si comparamos los datos mensuales se observa como a partir de abril de 2015 la cifra de ventas es inferior a los dos ejercicios anteriores; hay un descenso continuado en los últimos 4 trimestres: las bajadas son notorias y continuas. Se nos relata 'un descenso en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, al haber disminuido significativamente el número de viajes, es decir el número de transportes, que realiza la empresa y que constituye su actividad productiva' como por otra parte ya se le puso de manifiesto al recurrente en la comunicación de cese y eso sí de modo reflejo a la causa productiva 'resulta que ha tenido lugar una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa, dado que durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior '.

Está la causa del cese en el descenso de viajes (el objeto de la empresa, son transportistas) que obviamente se reflejará en su volumen de ventas. Los números de viajes fueron descendiendo y de forma considerable tanto en el año 2014: 2T: 2.688 viajes, 3T: 2.399 viajes, 4T: 1.847 viajes; como en el año 2015: 1T: 1.867 viajes, 2T: 1.915 viajes, 3T: 1.581 viajes, 4T: 1.070 viajes.

Si sumamos que se canceló el contrato de distribución de Heineken España, siendo además la ruta que cubría el recurrente hay unas mas que abundantes causas productivas que es la causa alegada por la empresa y de modo reflejo, organizativa y económica, por la reducción de la actividad de distribución de productos para terceros clientes, siendo doctrina jurisprudencial reiterada el que el juicio de funcionalidad no ha desaparecido como reiteran las SSTS 18/02/2014 rec. 96/2013 , 17/07/2014 rec. 32/2014 , 15/04/2014 rec. 136/2013 , 26/03/2014 rec. 158/2013 , 25/06/2014 rec. 165/2013 , 23/09/2014 rec. 231/2013 , y que en el caso de las extinciones técnicas, organizativas o de producción dicha valoración se centra esencialmente en la propia adecuación de la medida del empresario poniendo fin al contrato por la vía del art. 52. c) ET conforme redacción actual del que no cabe inferir que cualquier modificación de la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado puede amparar una extinción por la vía de los arts. 51 y 52.

c) ET pues aunque es obvio que una modificación de la demanda pueden tener efectos directos en la gestión de la mano de obra, no lo es menos que ello no tiene porqué significar siempre extinciones contractuales de modo que para que sea lícito despedir, aunque concurra una causa productiva, para adoptar la medida de flexibilidad externa extinguiendo, deberá valorarse la causa desde tres parámetros: a) la entidad suficiente del cambio técnico, organizativo o productivo; b) la incidencia de la modificación en la prestación laboral y la organización del trabajo; y c) la justificación del despido en relación a los dos aspectos anteriores.

Respecto a la entidad suficiente del cambio productivo, que en la carta se relaciona con la evolución negativa del volumen de viajes descrita en el HP 6º dada la reducción de producción 2014/2015 entendemos que se acreditó al igual que la incidencia de la modificación en la prestación laboral y la organización del trabajo dadas la caída de del negocio de distribución por cuenta de terceros.

En definitiva, existían un cúmulo de circunstancias que obligan a la demandada a una reestructuración interna dada la reducción de los viajes, rutas y disminución de clientes del año 2014/2015 respecto a años anteriores. En suma, la conexión entre la causa de la extinción y el puesto se acreditó; ningún empleado del centro de Sevilla lleva ahora a cabo las tareas del actor pues el Sr. Alfonso era conductor de ruta nacional y prestaba sus servicios para los clientes Heineken España y Coca-Cola, ruta de forma nacional.

En suma, el motivo del recurso fracasa al concurrir la causa y probarse que las medidas tomadas se adecuan a la intensidad de la misma, entendiéndose por adecuación la acomodación al fin propuesto - proporcionalidad-, consistente en que la empresa se adapte a la nueva situación, que no se produciría si el mantenimiento de los contratos comporta una merma de competitividad y productividad, que provoca una incidencia relevante de la utilidad económica de esos contratos afectados, que justifica su extinción. Las SSTS 20-01-2014, rec. 56/2013 y de 27-01-2014, rec. 100/2013 , han sentado una rica doctrina sobre la justificación de las causas, doctrina que no es otra que la antes expuesta.

El que dichas causas tienen un reflejo en la facturación de la empresa y así se ha probado, como el que también se canceló el contrato con Heineken España, ruta que cubría el trabajador y el que la carta contiene las consecuencias económicas y que contiene referencias a la disminución de beneficios es una evidencia que no empece para que la causa sea la productiva.

Resta contestar a las alegaciones sobre que se suplió el puesto del Sr. Alfonso con la contratación de otros tres conductores, alegación que no se sustenta en medio de prueba alguno y carece de reflejo en el relato histórico sino todo lo contrario y así si el recurrente Sr. Alfonso era conductor de ruta nacional y prestaba sus servicios para los clientes Heineken España y Coca-Cola, el Sr. Jorge era conductor de ruta corta, para Heineken Andalucía y los Sres. Rubén y Luis Carlos eran conductores de ruta corta, para el cliente Panrico Andalucía, las diferencias con la prestación de servicios del recurrente son enormes, no solo porque dos de los trabajadores, los Sres. Rubén y Luis Carlos fueron contratados de forma temporal para cubrir un servicio puntual de Panrico, sino porque este servicio lo era solo para Andalucía, cuando el recurrente prestaba su ruta de forma nacional; y, el tercer trabajador fue contratado para cubrir el puesto de otro trabajador que dimitió pero que además no realiza la misma ruta que el recurrente ni para el mismo cliente.

Fracasados los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0899/15, en los que el recurrente fue demandante contra INDUSTRIAS FIEL SA, siendo emplazados el Mº Fiscal y el FOGASA, en demanda de despido , y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a veintidós de Junio de dos mil diecisiete.