Sentencia Social Nº 1935/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1349/06

Sentencia nº : 1935/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 3 de julio dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Asunción , sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16-1-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dña. Asunción , nacida el 28.1.56 y domiciliada en Málaga figura afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM000 del Régimen General con la categoría profesional de profesional de camarera pisos. La incapacidad temporal se otorgó el 28.5.03.

2.- El informe médico de síntesis se emitió el 10.1.05 y propuesta de la E.V.I el 13.1.05. La EVI propuso no declarar al actor en situación de IP.

3.- Con fecha 24.2.05 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 28.1.05 dictada por la Dirección Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social.

4.- La Dirección Provincial del INSS con fecha 17.3.05 resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta.

5.- El actor padece en la actualidad: rectificación de la lordowsis fisiológica cervical con discreta lesión disco osteofitaria central y a ambos lados de la línea media en C4-C5 sin evidencia de compromiso mielo radicular asociado. Síndrome de fibromialgia desde el 00.

6.- La base reguladora de prestaciones asciende a 667,84 € mensuales.

7.- La demanda jurisdiccional se presentó el 22.4.05.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la declaración de invalidez permanente absoluta y subsidiaria total pretendida por la actora, se articula por ésta con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral un primer motivo de suplicación en el que solicita la modificación del hecho quinto y su sustitución por el texto que al efecto ofrece la recurrente. A este respecto preciso se hace recordar que, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de las pruebas, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; c) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones más o menos lógicas naturales y razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Sentado lo anterior, se impone la repulsa del motivo por las siguientes razones: en los supuestos de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse el que ha servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, -dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, condición ésta que no se da en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha extraído su conclusión del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, que fue ratificado en el acto del juicio y sometido al principio de contradicción en la práctica sobre el que no se aprecia razón para que prevalezca el ofrecido por la parte recurrente. Los precedentes razonamientos comportan la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- La parte actora, instrumenta otro motivo que tiene su encaje al amparo de lo previsto en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de examinar el derecho aplicado en la sentencia combatida, denunciando la infracción por no aplicación del artículo 137-5 y subsidiariamente del art. 137-4º de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio , Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Censura jurídica no susceptible de favorable acogida, ya que firme e inalterada la declaración de hechos probados por el fracaso del motivo de revisión fáctica, sustancialmente el ordinal quinto donde se refleja el cuadro de enfermedades o secuelas que padece la parte actora, consistentes en "Rectificación de la lordowsis fisiológica cervical con discreta lesión disco osteofitaria central y a ambos lados de la línea media en C4-C5 sin evidencia de compromiso mielo radicular asociado. Síndrome de fibromialgia desde el 00", resulta que su actual situación patológica no es constitutiva de la invalidez permanente absoluta para todo trabajo a que se refiere el artículo 137-5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994, en cuanto no existe inhabilitación para ejecutar todo tipo de profesión u oficio. Pero es que tampoco integra la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, definida en el artículo 137-4 de la Ley de Seguridad Social de 1.994 , conforme se pide con carácter subsidiario tanto en el suplico de la demanda como en el suplico del recurso, en tanto no hay inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su oficio habitual de camarera de pisos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de DÑA. Asunción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga de fecha 16-1-06 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.