Sentencia Social Nº 1935/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01935/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101199, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001180 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: María Inmaculada

Recurrido/s: UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y PROHOGAR JARDO, ASER-POLA DE SIERO S.A.D.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000873 /2008

SENTENCIA Nº: 1935/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001180/2009, formalizado por el Letrado OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de María Inmaculada , contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000873/2008, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y PROHOGAR JARDO, representada por la Letrada BEATRIZ ALVAREZ SOLAR, y ASER-POLA DE SIERO S.A.D., parte demandada representada por el Letrado HERNANDO JIMENEZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de enero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) Dª María Inmaculada prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PRHOGAR JARDO que se subrogó en ASER con la categoría profesional de Auxiliar de ayuda a domicilio para el Ayuntamiento de Pola de Siero. Se fija el salario día a efectos indemnizatorios en 951,89?/ mensuales, 31,73?/día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Ayuda a Domicilio.

2º) El Ayuntamiento de Pola de Siero en Resolución de fecha 5 de julio de 2007 en EXPTE-251RV01R CONTRATACIÓN DEL SERVICO DE AYUDA A DOMICILIO PARA EL AÑO 2008 adjudicó a UTE SAD SIERO el contrato de referencia.

3º) En fecha 1 de agosto de 2008 la representación legal de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO y la trabajadora firman acta de subrogación estableciendo como fecha de inicio de la relación laboral el día 1 de agosto de 2008.

4º) La actora recibe de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO el día 18 de septiembre de 2008 comunicación en los siguientes términos:

Muy Sra. nuestra.

En relación con el contrato que, con fecha 15 de mayo de 2008 y al amparo del Real Decreto tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa la comunica que ante la imposibilidad de renovar en vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 2 de octubre de 2008, como consecuencia de la finalización del contrato.

5º) La actora recibe de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO el día 15 de octubre de 2008 comunicación en los términos siguientes:

Muy Sra. nuestra:

En relación con el contrato que, con fecha 15 de mayo de 2008 y al amparo del Real Decreto tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa la comunica que ante la imposibilidad de renovar en vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 31 de octubre de 2008, como consecuencia de la finalización del contrato.

6º) La actora percibió la cantidad de 1.599,98 ? en concepto de liquidación.

7º) La actora suscribió con ASER contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo suscrito en fecha 15 de mayo de 2008 para sustituir vacaciones de distinto personal con duración hasta el día 2 de octubre de 2008. En fecha de 6 de octubre de 2008 UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDON Y ALONSO SL comunica a la actora la prorroga del contrato de trabajo de interinidad de fecha 15 de mayo de 2008 hasta el día 31 de octubre de 2008, siendo el motivo de la prórroga cubrir vacaciones de Candida y Encarna . En fecha 3 de noviembre de 2008 se suscribe nuevo contratote interinidad para sustituir a la trabajadora Jacinta y Natividad con duración desde el día 3 de noviembre de 2008 hasta el día 15 de noviembre de 2008.

8º) La actora recibe de UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO el día 3 de noviembre de 2008 comunicación en los términos siguientes:

Muy Sra. nuestra:

En relación con el contrato que, con fecha 3 de noviembre de 2008 y al amparo del Real Decreto tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa la comunica que ante la imposibilidad de renovar en vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 15 de noviembre de 2008, como consecuencia de la finalización del contrato.

9º) La actora con anterioridad suscribió los siguientes contratos temporales con ASER:

- Contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 5 de mayo de 2007 con el objeto de sustituir vacaciones de distinto personal con duración desde el día 3 de mayo de 2007 al 2 de octubre de 2007.

- Contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 3 de octubre de 2007 con el objeto de sustituir vacaciones de distinto personal con duración desde el día 3 de octubre de 2007 al 17 de octubre de 2007.

- Contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 17 de octubre de 2007 con el objeto de sustituir vacaciones de la trabajadora Virtudes por vacaciones con duración desde el día 18 de octubre de 2007 al 31 de octubre de 2007.

- Contrato de duración determinada a tiempo parcial por circunstancias de la producción suscrito en fecha 2 de noviembre de 2007 con duración desde el día 2 de noviembre de 2007 al 30 de abril de 2008.

10º) La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, frente a UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO en fecha de 26 de noviembre de 2008, celebrándose el acto en fecha de 11 de diciembre de 2008, terminándose el acto con el resultado de intentado y si efecto. En fecha de 11 de diciembre de 2008 se formuló la presente demanda.

11º) En el acto de conciliación UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO invocó la falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender que la papeleta se tenía que haber formulado también frente a ASER-POLA DE SIERO S.A.D., al tiempo que reconoció la improcedencia del despido optando por la indemnización de 705 ?/ brutos mas 845 ?/brutos correspondientes a los salarios de tramitación desde la comunicación del cese hasta el día de la conciliación ofreciendo hacerse efectiva en el plazo de 48 horas y de no ser aceptada a su consignación.

12º) UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y SL Y PREHOGAR JARDO presentó ante el Juzgado Decano de Oviedo escrito de fecha 15 de diciembre de 2008 manifestando que consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado a favor de la trabajadora el importe de 1.524 ,45 ? en concepto de indemnización y salarios de tramitación.

13º) No consta la presentación de Papeleta de conciliación frente a la Entidad ASER.

14º) La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contra la sentencia de instancia que estima en parte su demanda de despido condenando a la empresa codemandada UTE Alfa Servicios Asistenciales y Prohogar Jardo a abonarle la suma de 713,92 euros en concepto de indemnización y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la del acto de conciliación.

El recurso se articula en un Único motivo en el que al amparo del art. 191 c) LPL se denuncia la infracción del art.64 LPL, del 44 ET y de la jurisprudencia contenida en la STS de1-10-07 dictada en unificación de doctrina

Alega en síntesis que en la sentencia se tiene por desistida a la actora de la demanda respecto de la empresa ASER-Pola de Siero por no haber formulado contra ella el preceptivo acto de conciliación obviando la resolución no solo lo preceptuado en el art. 64 b) LPL que permite dirigir la demanda frente a personas distintas a las inicialmente demandadas, sino el art. 44 ET que establece para el caso de existencia de una sucesión de empresas como en este caso en que Alfa Servicios y Prohogar Jardo que el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones del anterior.

Añade al efecto que de conformidad con los hechos probados de la sentencia, la demandante inicio la relación laboral con Aser para prestar servicios como auxiliar de ayuda a domicilio sin solución de continuidad desde el 3 de mayo de 2007 por lo que estima que esta es la antigüedad real que debe ser tenida en cuenta para el calculo de la indemnización por despido siendo por ello insuficiente la realizada por Alfa Servicios al reconocer la improcedencia del mismo y a mayor abundamiento ni siquiera consignó la cantidad correspondiente a la antigüedad que decía reconocer por lo que no existe causa que justifique la insuficiencia de la consignación siendo dicha empresa la única responsable del despido e insiste en que debe tomarse en consideración la antigüedad real de la trabajadora no siendo excusable el error de dicha empresa al consignar, lo que impide la paralización del devengo de los salarios de tramitación y destaca finalmente que la empresa consignó una vez que conocía la reclamación de la trabajadora y sabiendo cual era su antigüedad y siendo su obligación informarse a través de la empresa saliente de cual era la situación y condiciones laborales de cada uno de los trabajadores.

Al respecto cabe decir en primer lugar que la alegación de infracción del art.64 LPL no tiene cabida en el apartado c) del art. 191 LPL por cuanto este sólo incluye las infracciones sustantivas no las procesales que deben articularse a través del ar.191 a) LPL, en todo caso al no haberse acreditado que la parte actora hubiera formulado papeleta de conciliación contra la empresa Aser ello da lugar a que se le tenga por desistida de la demanda planteada contra dicha empresa tal como resuelve con acierto la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de la empresa UTE Alfa Servicios Asistenciales decir que operó una subrogación obligatoria vía norma sectorial contenida en el Convenio colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias y como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia (por todas, STS/Social de 10 de julio de 2000 ), la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET al no haberse producido una transmisión de activos patrimoniales (por todas sentencia TS/Social de 22 de mayo de 2000 ), sino porque lo impone el Convenio colectivo, en este caso su art.11

El problema en el caso planteado radica en si operada la subrogación con una información acerca del dato de la antigüedad en la prestación de servicios en la empresa saliente, se demuestra, por parte del trabajador, con posterioridad y en el momento en que se pone fin a su relación laboral que la antigüedad en la prestación de servicios era distinta. Se trata de decidir si en este caso la empresa actual, que en su momento se subrogó en el contrato de trabajo del actor, debe asumir la antigüedad real o bien no le es oponible la misma

En el acta de subrogación obrante al f.50 y al que se remite el ordinal tercero del relato fáctico consta que la empresa procede a la subrogación en las mismas condiciones que la trabajadora tuviese suscrito en el contrato de trabajo con la empresa cesante y respetando la antigüedad en el puesto que venia desempeñando de modo que en principio, la nueva adjudicataria asumió la antigüedad que le fue facilitada por la saliente conforme a la cual la actora solo había suscrito un contrato de trabajo de fecha 15 de mayo de 2008, pero si con posterioridad se prueba que la antigüedad era distinta nada impide al trabajador hacerla valer:

En primer lugar visto que la actora había suscrito varios contratos de trabajo temporales sin solución de continuidad con la primera adjudicataria y pacto de subrogación con la segunda, en la que simplemente se mencionaba una fecha de antigüedad posterior juega el principio de indisponibilidad por parte del trabajador de los derechos que le vengan reconocidos por normas de derecho necesario (art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

De otro lado reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS/Social de 22 de mayo de 2001 y las que en ella se citan) establece que «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe...la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal al encuadrarse la misma desde la perspectiva de la denominada "unidad esencial del vínculo laboral" (TS 8-3-2007), que implica la continuidad de todos aquellos diversos períodos de prestación de servicios para la empresa, que sin solución de continuidad, han implicado la afectación del trabajador al empresario. La solución de continuidad vienen entendiéndose como aquélla en la que entre contrato y contrato ha existido un período superior a 20 días hábiles que son los que corresponden a una demanda de despido, admitiéndose otras situaciones de posible excepcionalidad en razón a las circunstancias concurrentes. Pero no es éste el caso que se acredita en este proceso, y ello porque vistas las relaciones mantenidas por la actora con la anterior empresa, se comprueba que no se han superado en ningún caso los 20 días hábiles puesto que en el ordinal noveno de los hechos probados consta que la actora suscribió los siguientes contratos temporales con la empresa saliente (Aser): del 3 de mayo de 2007 al 2 de octubre de 2007, del 3 al 17 de octubre y del 18 al 31 de octubre de 2007 , del 2 de noviembre de 2007 al 30 de abril de 2008 y el ultimo del 15 de mayo de 2008 al 2 de octubre de 2008,en el transcurso del cual y en concreto el 1 de agosto de 2008, tuvo lugar la subrogación. En este sentido se indica por el TS (TS 4-7-2006) que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, con independencia de que tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo diferentes contratos, cualquiera que sea su clase, temporales e indefinidos, y ello porque la relación laboral es la misma, pues en todos los casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes. Recogiendo esta doctrina, fácil es deducir que la trabajadora tiene derecho a ser indemnizada por todo el tiempo que ha prestado servicios de forma ininterrumpida, en este caso es la antigüedad que fija la trabajadora la que debe tenerse en cuenta a los efectos compensatorios por el despido improcedente.

TERCERO.- De otro lado en cuanto a la diferencia existente entre el importe legal de la indemnización por despido y la cantidad efectivamente abonada por tal concepto, debe considerarse que la doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero, 7 de febrero y 24 de julio de 2006 ) señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se indican criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable y que no impedirían el efecto interruptivo de los salarios de tramitación; sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte.

En el presente caso, debe partirse de que la consignación efectuada por la empresa al reconocer la improcedencia del despido se concreta en una diferencia inferior a 8 euros en la indemnización y a un pago en exceso de 21 euros en los salarios de tramitación por lo que se trata de una cantidad no significativa que ha de calificarse de error excusable a los efectos de conferir efectividad a la limitación de los salarios de tramite a que se refiere el art. 56-2 ET y ello debe aplicarse también a la antigüedad si se tiene en cuenta que al acta de subrogación obrante al f.50 está unido el contrato de trabajo que había suscrito la demandante con la empresa saliente el 15 de mayo de 2008 y siendo ello así resulta atendible la alegación de la empresa recurrida en el sentido de que este era el único contrato del que tenia conocimiento y conforme al cual consignó la indemnización de 713,92 euros.

Por cuanto antecede;

Fallo

Se acoge en parte el recurso interpuesto por María Inmaculada contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2009 por el juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo , en los presentes autos seguidos por despido a su instancia, y siendo demandadas las empresas UTE ALFA SERVICIOS ASISTENCIALES Y PROHOGAR JARDO y ASER-POLA DE SIERO S.A.D., que se revoca en el extremo referido al importe de la indemnización que corresponde percibir a la actora por el despido improcedente de que fue objeto, que se fija en la suma DOS MIL CIENTO CUARENTA Y UNO CON SETENTA Y SIETE euros (2.141,77) s.e.u.o., manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.