Sentencia Social Nº 1936/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1684/2006 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01936/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101763, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001684 /2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INEM, TGSS , INSS

Recurrido/s: Jose Pablo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000231

/2005

SENTENCIA Nº: 1936/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a cuatro de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1684/2006, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INEM, TGSS, INSS, contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 231/2005, seguidos a instancia de Jose Pablo frente a INEM, TGSS, INSS, parte demandada, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Jose Pablo tuvo la condición de beneficiario de prestación contributiva por desempleo en el período 23 de abril de 1992 a 22 de abril de 1994, con una base reguladora y de cotización diaria de 54,35 euros.

2º.- El Sr. Jose Pablo al tiempo de causar desempleo constaba de alta en el sistema de Seguridad Social incluido en el Grupo de Cotización 5.

3º.- El tope máximo de cotización para el Grupo 5 en el año 1992 ascendió a 1.231,29 euros, a 1.514,55 euros en el año 1993 y a 1.567,56 euros en el año 1994.

4º.- El Instituto Nacional de Empleo efectuó cotizaciones por cuenta del Sr. Jose Pablo en el período 23 de abril de 1992 a 22 de abril de 1994 siempre sobre una base de cotización de 1.231,29 euros.

5º.- El 7 de agosto de 1997 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al Sr. Jose Pablo pensión de jubilación, que calculó sobre una base reguladora de 1.331,04 euros, extraída de las bases de cotización del período agosto de 1988 a julio 1997.

6º.- El 18 de noviembre de 2004 el Sr. Jose Pablo solicitó la revisión del expediente de jubilación para que se adecuase el cálculo de la base reguladora a las bases de cotización máximas para el Grupo 5 en los años 1992, 1993 y 1994.

El 17 de diciembre de 2004 vio desestimada la pretensión.

Formuló reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que vio también desestimada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en su demanda pretendía incrementar la base reguladora de la pensión de jubilación, que causó en 1997, pues consideraba que mientras fue preceptor de la prestación por desempleo de nivel contributivo, desde el 23 de abril de 1992 al 22 de abril de 1994, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) incurrió, durante los años 1993 y 1994, en infracotización. Imputaba la causa de esta irregularidad a la falta de actualización por el Servicio Público de Empleo Estatal de las bases de cotización al aplicar siempre la inicial, esto es la del primer mes de la prestación, con el importe de la base máxima entonces fijado para su grupo de tarifa -grupo quinto-, sin tener en cuenta que en los años sucesivos las leyes presupuestarias aumentaron esa base máxima a cuantías que no superaban las retribuciones percibidas por el actor durante los seis meses anteriores a la situación de desempleo.

La sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Gijón estimó la pretensión contra el INSS y el SPEE, declarando el derecho del demandante "a ver calculada de nuevo la base reguladora de la pensión de jubilación, de modo que en el nuevo cálculo el INSS tenga en cuenta como base de cotización del año 1993 la suma mensual de 1.514,55 euros y en los primeros cuatro meses de 1994 la suma de 1.567,76 euros, así como el derecho a recibir la diferencia que arroje a su favor el nuevo cálculo desde el mes de noviembre de 1999".

Tanto el INSS como el SPEE recurren en suplicación.

El demandante impugna ambos recursos y plantea que su examen es inadmisible ya que la cuantía del proceso no excede de 1.803 euros ante lo cual la sentencia dictada por el Juzgado es irrecurrible.

Aun cuando la diferencia anual entre la pensión de jubilación que resulta de la sentencia y la inicialmente reconocida al demandante es inferior a la suma mínima para que el proceso tenga acceso por razón de la cuantía al recurso de suplicación (art. 189.1 párrafo primero LPL ), la cuestión litigiosa entra dentro de los supuestos de afectación general, incluidos en el apartado b) del indicado art. 189.1 LPL , y por tanto es recurrible. Las sentencias dictadas el 3 de octubre de 2003 por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a las que han seguido otras muchas del Alto Tribunal (verbigracia, dos sentencias de 6 de octubre de 2003 y la de 28 de febrero de 2006 , parte de cuyos fundamentos se recogen a continuación), reelaboraron la doctrina sobre la afectación general, sentando las premisas siguientes:

"1. La afectación general es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende. Para que exista afectación general a tenor del art. 189-1-b) de la LPL (RCL 19951144 y 1563 ), es necesario que «la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social», lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada.

2. Para apreciar esa situación no es preciso que se hayan presentado ya demandas ante los Tribunales, suscitando litigios concretos, pues el conflicto existe desde que se pone de manifiesto una discrepancia importante en la interpretación de una norma legal o convencional entre trabajadores y empresarios o entre la Seguridad Social y sus beneficiarios.

3. El recurso en estos casos no está legalmente concedido en atención exclusiva a un derecho de las partes, sino que se configura también en defensa del «ius constitutionis», en garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional, para evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración estrictamente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos, que deben dar lugar a soluciones judiciales uniformes, como una manifestación del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley.

4. El art. 189-1-b) LPL se refiere a tres modalidades o posibilidades: a) que la afectación general sea notoria; b) que la afectación «haya sido alegada y probada en juicio» por alguna de las partes intervinientes en el mismo, y c) que el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes». De acuerdo con ello, únicamente se necesita la previa alegación de parte y la probanza acerca de la afectación general en el segundo de los supuestos expresados, pero no en el primero ni en el tercero: en éstos, únicamente se precisa que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación.

5. Será el Juez de instancia el primero que deba analizar y resolver, conforme a los criterios antes expuestos, si en el litigio de que se trate concurre o no afectación general. Y similar amplitud y libertad de decisión habrán de tener las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y ésta del Tribunal Supremo al examinar respectivamente los recursos de suplicación y el de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, pese al carácter extraordinario de ambos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia relativa a la competencia funcional, que puede y debe ser examinada de oficio por el Tribunal «ad quem».

6. De todo ello se deriva también la importante consecuencia de que en aquéllos casos en los que esta Sala IV del Tribunal Supremo haya declarado de modo reiterado, en relación con una cuestión concreta, que la misma afecta a todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, tal declaración, en relación con otros procesos en los que se suscite la misma cuestión, tiene el valor de la doctrina jurisprudencial, al ser la afectación general -como ya se dijo- un concepto jurídico".

Pues bien, en el caso ahora analizado el asunto posee claramente un contenido de generalidad, pues sin duda es cuestión general determinar sí la base de cotización durante la prestación de desempleo contributivo puede experimentar variaciones a lo largo de la prestación en función de las retribuciones anteriormente percibidas por el beneficiario cuando las mismas excedían de las bases de cotización máximas que determinaron la inicialmente fijada por el SPEE. Ese contenido de generalidad no fue puesto en duda por ninguna de las partes en la fase procesal de instancia (el demandante no lo cuestiona hasta el escrito de impugnación de los recursos de suplicación) y está en la base de la admisión a trámite del recurso de suplicación por la Juzgadora de instancia. Tal apreciación judicial, puesta de manifiesto ya en la sentencia, comprende igualmente la existencia de una situación de conflicto real sobre un tema que implica potencialmente a un grupo numeroso de beneficiarios de la Seguridad Social y en el que la importancia de una solución uniforme es evidente, por lo que concurren todos los requisitos para el acceso al recurso.

SEGUNDO.- Ambos recursos de suplicación afrontan directamente la censura jurídica de la sentencia, por el cauce procesal establecido en el art. 191 c) LPL , denunciando la infracción, entre otros preceptos, del art. 111.2 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

Sus críticas son acertadas en la medida en que el SPEE al fijar la base de cotización del actor durante la prestación de desempleo y mantenerla inalterada durante todo el periodo de su percepción, no hizo sino cumplir la normativa vigente en la fecha de su hecho causante. Tal y como establecían los arts. 73.1 y 74.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 1974 , aprobado por el Decreto 2065/1974, y hoy regulan los arts. 109.1 y 110.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , la base de cotización para las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General está constituida por las remuneraciones totales del trabajador siempre que no sea inferior o superior a las bases mínimas y máximas establecidas por el Gobierno hasta 1991 y por el Parlamento a partir de entonces, en cuyo caso se tiene que ajustar a uno u otro límite pues no puede ser menor o exceder de éstas. El art. 111.2 de la Ley 31/1991, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 reitera esa regla al mismo tiempo que fija las bases de cotización mínimas y máximas para 1992, los cuales operan como topes -término expresamente utilizado en el precepto- infranqueables, que repercuten no sólo en la cuota sino asimismo en la cuantía de las prestaciones. En desarrollo del art. 111.2 de la Ley 31/1991, la Orden de 16 de enero de 1992 , que determina las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional para 1992, insiste en la existencia de tales límites a la cotización y en este contexto ha de ser aplicado su art. 8 , dedicado a regular la base de cotización en la situación de desempleo; según su apartado 1: "La base de cotización por contingencias comunes, de aquellos trabajadores que se encuentren en situación de desempleo y por los que exista obligación de cotizar, será equivalente al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por dichas contingencias anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar". En los mismos o parecidos términos se expresan los desarrollos reglamentarios de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1993 y 1994 en materia de cotización a la Seguridad Social llevados a cabo por la Orden de 18 de enero de 1993 y la de 19 de enero de 1994.

"Bien se ve, [lo señala el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de 9 de septiembre de 1996 dictada en un supuesto similar al presente] con la simple lectura de la norma, que ha adoptado un módulo para determinar la base de cotización del trabajador beneficiario de la prestación por desempleo que hace que la misma quede congelada en su importe por una cifra totalmente predeterminada, consistente en la media de las bases de cotización del afectado en los 6 meses de ocupación cotizada anteriores al momento de causarla. Repárese, igualmente, en que las referidas normas hacen expresa mención a las bases que entonces se tuvieron, lo que tampoco permite recalcularlas con arreglo a los criterios legales imperantes en cada uno de los meses en que se percibe la prestación por desempleo y, en concreto, tomando en cuenta el importe de las bases máximas vigentes en éstos, en lugar del que rigió en cada uno de los meses del antedicho semestre".

En el caso presente, el SPEE determinó la base de cotización del demandante durante la prestación de desempleo contributivo a su cargo ateniéndose a la formula del art. 8.1 de la Orden de 16 de enero de 1992 -el promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada anterior a la situación legal de desempleo-, a partir de la cual quedó fijada en importe coincidente con la base máxima de cotización establecida para el grupo de cotización 5, donde estaba encuadrado el trabajador. Una vez así calculada, la cotización se ajustó a la misma, que no experimentó variación, ni podía hacerlo dato el claro tenor de la norma y el juego del tope máximo. El SPEE no incurrió en infracotización y el demandante no tiene derecho a que para la pensión de jubilación se tengan en cuenta bases de cotización correspondientes a la situación de desempleo superiores a la establecida inicialmente.

Procede, por tanto, la estimación de los recursos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Qué, estimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSS, la TGSS y el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 3 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de Jose Pablo contra los antes indicados, a los que absolvemos de la pretensión contra ellos formulada en la demanda.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.