Sentencia Social Nº 1937/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1577/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1937/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1577/13, interpuesto por CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN en fecha 18/6/13 en Autos núm. 890/12,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rafaela en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/6/13 , por la que estimando la demanda interpuesta por D. Rafaela contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en ejercicio de acción declarativa de derechos, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde la fecha de su solicitud (26-04-2010) y con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora Dª. Rafaela , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, como Educadora en el Centro de Protección de Menores de Ntra. Señora de la Cabeza, en Linares (Jaén), desde el 13-02-10.

Rige entre las partes el convenio colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.-Iniciado en 26 de Abril de 2010, expediente administrativo a instancia de la actora, solicitando el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, no se ha emitido informe alguno al respecto, si bien, consta en el expediente informe de fecha 17-11-08, emitido para otros expedientes análogos por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía acordando únicamente medidas correctoras, no habiendo, aún, recaído resolución definitiva de la Comisión del Convenio.

TERCERO.-En el Centro de Protección de Menores de Nª Sª de la Cabeza de Linares hay un total de 23 educadores de los cuales 11 perciben plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora.

CUARTO.-El puesto de educador tiene encomendadas además de las funciones educativas (tareas de programación y ejecución de actividades de los internos, tutorías de los menores e informes de seguimientos), realizan multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata): baño y aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recoger muestras de orina y heces para realizar análisis médicos; se hayan expuestos a agresiones físicas, y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas). Los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento medico previo, desconociéndose en el momento de su ingreso si padecen algún tipo de enfermedad contagiosa.

La actora no ha recibido formación específica de riesgo laboral.

QUINTO.-La actora interpuso Reclamación Previa en fecha 21-11-12, siendo desestimada por silencio administrativo, interponiendo demanda el 26 de Noviembre de 2012.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que concedía a la actora, trabajadora en el Centro de Protección de Menores de 'Ntra. Señora de la Cabeza', en Linares (Jaén), en su condición de educadora, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que reclama, se alza la Consejería demandada en suplicación habiendo sido el recurso impugnado de contrario. En el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en los siguientes extremos :

-Que el primer párrafo del hecho probado primero quede redactado en los siguientes términos:

'La actora Dª Rafaela , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, como Educadora de Centros Sociales en el Centro de Protección de Menores de Ntra. Señora de la Cabeza, en Linares (Jaén), desde el 13 de febrero de 2010', lo que funda en los folios 81 y 89 de las actuaciones en que consta la hoja de acreditación de datos repetida de la actora y en la que figura como categoría profesional de la misma la de Educador de Centros Sociales.

La pretensión deducida, tiene por finalidad, el que sea sustituida la expresión que recoge la sentencia de que la actora presta servicio 'como Educadora en el Centro de Protección de Menores', por la de 'como Educadora de Centros Sociales ', lo que debe ser estimado, sin que se pueda acoger de la parte actora, en su condición de parte recurrida, de que ello es intrascendente, ya que no puede confundirse la categoría de 'Educadora ' que trabaja en un Centro de Menores, como recoge dicha resolución, con la de 'Educadora de Centros Sociales ', que es la propuesta.

- También se interesa la introducción de un nuevo hecho probado, que seria el sexto, con la siguiente redacción:

'En la RPT del Centro de Protección de Menores 'Nuestra Señora de la Cabeza', de Linares, figura el puesto de trabajo denominado 'Educador/a de Centro Social ', con código 965610 , con 21 plazas, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II , y adscrito a la categoría profesional de 'Educador de Centros Sociales', como un complemento especifico de 4.000,32 euros.

Asimismo, figura el puesto de trabajo denominado 'Titulado de Grado Medio', con código 965110, con 1 plaza, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II, y adscrito a la categoría profesional de 'Educador', como un complemento especifico de 2.622,24 euros'.

El motivo debe ser acogido, con amparo en el documento obrante al folio 98 de los autos, en el que figura la RPT del Centro en el que se estampan dichos datos.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente, se denuncia, en un primer motivo referente al derecho aplicado, la infracción del Art. 69 de la LRJS y del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía .

Se fundamenta, en que el Convenio de aplicación impone que el establecimiento del referido plus exige su reconocimiento por la Comisión del Convenio, por lo que no concurriendo éste, no puede accederse a la pretensión de su abono.

Sobre dicha cuestión, falta de pronunciamiento de la Comisión, esta Sala en sentencias dictadas en los recursos nº, 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 , dice que 'Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, por cuanto como opone la recurrida en su oposición al motivo examinado, son constantes y reiterados los más recientes pronunciamientos de esta Sala en la tesis sustentada al respecto por la sentencia de instancia, conforme a la cual, una vez interesado por la trabajadora el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en Sentencia de 21 de junio pasado, que haciéndose eco de la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, más cuando ya se ha dictado informe por el centro de Prevención de riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que entonces como ahora, se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia, siendo de resaltar, que pese al tiempo transcurrido aún no se ha observado por la demandada los trámites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaría al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

TERCERO.-En el segundo de los motivos, en lo referente al derecho aplicación, se alega, la indebida infracción del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , por aplicación indebida, y Resolución de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, concretamente el apartado 1.1 'delimitación de conceptos' y el apartado 1.2 'Principios generales de Valoración', por su no aplicación, y finalmente, la Resolución de 24 de mayo de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, deposito y publicación del Acuerdo de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucia de fecha 5 de abril de 2005 (BOJA de 8 de junio de 2005), por el que se introduce diversa modificaciones en el sistema de clasificación profesional del mismo, concretamente en cuanto a la definición de la categoría profesional de Educador /a de Centro Sociales.

Ello fundamenta, la alegación de que el riesgo de los Educadores de Centros Sociales, que trabajan con población de menores conflictivos o prevenientes de la marginalidad social, son circunstancias inherentes a la definición de dicha categoría profesional.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo),habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

CUARTO.-Una vez definida la finalidad del plus, cuyo examen nos ocupa, procede pronunciarse si ellas concurren en la actora 'Educador de Centros Sociales' cuya actual denominación deriva del citado Acuerdo de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucia de fecha 5 de abril de 2005 (BOJA de 8 de junio de 2005), pues antes la denominación convencional era la de 'Educador Especial' y que, según queda acreditado, hecho probado cuarto y cuya modificación no se solicita, que ' El puesto de educador tiene encomendadas además de las funciones educativas, multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata): baño y aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recoger muestras de orina y heces para realizar análisis médicos; se hayan expuestos a agresiones físicas, y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas). Los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento medico previo.'

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación, esta Sala ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no solo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio domestico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que la actora tiene la categoría de Educador de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento especifico de 4.000,32 euros, y como dice el Art. 58.5 del Convenio, el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo del recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAEN en fecha 18/6/13 , en Autos num. 890/12, seguidos a instancia de Rafaela contra CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocarla absolviendo a la Consejería demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.