Sentencia SOCIAL Nº 1937/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3280/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Scia 3280/2016
Recursos de Suplicación - 003280/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a doce de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1937/2017
En el Recursos de Suplicación - 003280/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000893/2014, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de Leonardo , asistido por el Letrado D. Rafael Andrés Alcayde contra Teodoro
, asistido por el Letrado D. Pablo Emilio Delgado Gil y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente Leonardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la excepción de caducidad de la acción planteada por la parte demandada, y con estimación parcial de la demanda formulada por D. Leonardo contra la empresa Teodoro , debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 155,55 euros en concepto de principal, más la cantidad de 15,55 euros en concepto de intereses moratorios, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, dedicada a la actividad de fabricación de prótesis dentales,en el centro de trabajo sito en Valencia, desde 2de octubre 2.007, mediante contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de oficial de 1ª, salario de 1.795,43 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. El actor no es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior a la presentación de la demanda. A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de laboratorios de prótesis dental de la provincia de Valencia. 2.- El 2 de octubre de 2007 las partes concertaron contrato de trabajo de duración determinada, eventual por las circunstancias de la producción, que fue prorrogado por seis meses y transformado en indefinido el 1 de octubre de 2008. En el contrato se pactó que el trabajador desempeñaría la función de reparto a domicilio según art. 39.5 ET . 3.- El 7 de febrero de 2014 la empresa entregó un escrito al actor con el siguiente contenido: 'Se le comunica por la presente se ajuste, al horario que tiene establecido la empresa que es como usted bien sabe de lunes a viernes de 9 horas a 14 horas y de 16 horas a 19 horas (computándose con ello las cuarenta horas semanales establecidas en el convenio colectivo). 4.- El actor es padre de una hija llamada Marcelina , nacida el NUM000 de 1.996, que tiene reconocida por la Conselleria de Bienestar Social una discapacidad del 43%, categoría física, (por retraso mental ligero y discapacidad del sistema neuromuscular), desde 4 de mayo de 2009. Mediante resolución de la Conselleria de 18 de diciembre de 2014 le fue reconocida a la hija del actor un grado de discapacidad de 70% desde 9 de abril de 2014 (por las anteriores patologías, más escoliosis). 5.- El 6 de marzo de 2014 el demandante presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue turnada al Juzgado de lo Social n.º 14 de Valencia y registrada con n.º 327/14, de la que desistió el 23 de mayo siguiente, dictándose decreto de 28 de mayo de 2014 teniendo por desistido al actor de la acción ejercitada. 6.- El 20 de mayo de 2014 el actor remitió burofax a la empresa conteniendo un escrito que se da por reproducido a efectos probatorios, dada su extensión. En el mismo daba por rescindido el contrato de trabajo con efectos de 21 de mayo de 2014. El burofax fue remitido al domicilio de la empresa sin que conste haberse recibido en la misma ('no entregado, dejado aviso'). El 11 de septiembre de 2014 el actor remitió nuevo burofax, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios, que fue entregado a la empresa el día siguiente. 7.- La empresa remitió burofax al actor el 31 de julio de 2014 comunicándole su despido por causas disciplinarias (inasistencia al trabajo desde el 22 de mayo de 2014), con efectos del día 30 de mayo de 2014. 8.- El actor, que reside en Aldaia, es padre de dos hijas, Marcelina y Aurelia , menores de edad, a las que estuvo llevando como alumnas del Programa de Danza y Teatro Inclusivos de la Asociación de familias Personas con Diversidad Funcional y Entidad de Voluntariado (AFACO) hasta el 12 de febrero de 2014. El actor estuvo también llevando a su hija Marcelina a clases de informática adaptada, los lunes y los miércoles, de 17:00 a 19:00 horas, desde el 9 de septiembre de 2013 hasta 10 de febrero de 2014, al centro de formación sito en la calle Campoamor (Centro Juvenil de Algirós, Conselleria de Joventut). 9.- El 21 de junio de 2014 el actor comenzó a prestar servicios laborales por cuenta de la empresa SYSTEMDENT PROYECTOS DENTALES S.L., mediante contrato de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio. 10.- El 8 de julio de 2014 la empresa demandada realizó una transferencia bancaria a favor del actor por importe de 1.327,19 euros en concepto 'nóminas'. 11.- El horario laboral en la empresa demandada es de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes. Es habitual que la empresa cierre el viernes por la tarde, y las horas de trabajo que faltan se reparten a lo largo del resto de la semana. En periodos de Navidad y Fallas la empresa tiene más flexibilidad con el horario. 12.- El actor ha venido realizando horario laboral de lunes a jueves de 8:00 a 16:30 horas; y viernes de 8:00 a 14:00 horas hasta febrero de 2014. A partir de la comunicación escrita entregada por la empresa, el actor comenzó a realizar el horario de la empresa. 13.- En la empresa se trabajan las horas necesarias para sacar el trabajo. A veces entran a las 7:00 horas, y se quedan los trabajadores hasta las 21:30 horas si hace falta. La empresa no cuenta con un sistema de fichajes del horario. La mayoría de trabajadores se quedaba trabajando a mediodía y salía más tarde de las 19:00 horas. 14.- La empresa demandada cuenta con una plantilla entre 10 y 13 trabajadores. 15.- Con fecha 10 de julio de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 30 de julio siguiente, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 31de julio de 2014se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Leonardo , habiendo sido impugnado por la parte demandada Teodoro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Leonardo , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia que estimó en parte su demanda por la que se pretendía que se condenara a don Teodoro , en su condición de empresario individual, a abonarle la cantidad de 9.108,93 euros en concepto de indemnización del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y 155,55 euros netos -cuantía que se fijó definitivamente en el acto del juicio- por diferencias de los salarios correspondientes a la mensualidad de mayo de 2014 y a las vacaciones no disfrutadas de esa misma anualidad.

2. La sentencia de instancia condenó al demandado al abono de los 155,55 euros, pero rechazó la pretensión indemnizatoria por considerar que la empresa no llevó a cabo una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo habida cuenta que el horario que venía realizando el Sr. Leonardo no había sido pactado con el empresario ni constituía una condición más beneficiosa.

3. El recurso del trabajador se sustenta en dos motivos redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 3.1 c) ET en relación con las SSTS de 9 de noviembre de 1989 y 25 de junio de 2014 . Lo que se sostiene en este motivo, es que el trabajador adquirió 'una condición más beneficiosa respecto del horario de trabajo pues durante más de seis años realizó un horario intensivo de lunes a viernes de 8:00 a 16:30 horas y viernes de 8:00 a 14:00 horas de modo habitual que conocía el empresario y nunca ha sido sancionado'.

El segundo motivo es una derivación del anterior, de modo que si se considera que el Sr. Leonardo disfrutaba de una condición más beneficiosa en los términos expuestos, la decisión empresarial expresada en el escrito de 7 de febrero de 2014 en el que se le comunicaba que debía ajustarse al horario establecido en la empresa de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas de lunes a viernes, constituía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que habilitaba al trabajador a solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo en los términos contemplados en el artículo 41.3 ET .



SEGUNDO.- 1. De acuerdo con lo expuesto, lo primero que debemos examinar es si el demandante disfrutaba de una condición más beneficiosa en lo que respecta a su horario de trabajo, y solo en el caso de que la respuesta sea positiva se podrá resolver el segundo motivo del recurso.

2. La reciente STS de 1 de febrero de 2017 (rco. 119/2016 ) resume los criterios jurisprudenciales que definen la condición más beneficiosa. Se dice en ella lo siguiente: ' Resulta comúnmente admitido que por condición más beneficiosa hay que entender el derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos. Así entendida, puede asumirse que toda condición de trabajo establecida por el contrato de trabajo es, en principio, una condición más beneficiosa, puesto que la única virtualidad de la autonomía individual es la mejora de las disposiciones legales o convencionales. Significa ello también que la condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley.

(...) la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional.

2.- Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente: a) Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b) En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 ).

c) No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec.

119/03 , entre otras).

d) Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ) .

e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec.

2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 )'.

3. Como hemos señalado, la tesis que se sustenta por el recurrente en este primer motivo, es que venía disfrutando de una condición más beneficiosa 'pues durante más de seis años realizó un horario intensivo de lunes a viernes de 8:00 a 16:30 horas y viernes de 8:00 a 14:00 horas de modo habitual que conocía el empresario y nunca ha sido sancionado'. Pero como hemos visto, la jurisprudencia insiste en que el reconocimiento de una condición más beneficiosa exige algo más que la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, siendo necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio; o dicho de otro modo, tiene que quedar acreditada la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario.

4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a confirmar los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, pues a la luz de los hechos que se declaran probados en ella, no consta la existencia de un acuerdo expreso o tácito de las partes para el reconocimiento de una jornada intensiva de trabajo. No existe ninguna prueba de que ello sea así, pero es que además conviene resaltar un dato que resulta esclarecedor. Se nos dice en el hecho probado 13 de la sentencia que 'en la empresa se trabajan las horas necesarias para sacar el trabajo' y que 'la empresa no cuenta con un sistema de fichajes del horario'; y se insiste en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, 'que los trabajadores ajustan la jornada a las necesidades de la actividad laboral, adelantando la entrada o retrasando la salida e incluso permaneciendo en el centro de trabajo a mediodía'. Este sistema de trabajo, que la sentencia califica, no sin razón, de caótico, lo que evidencia es que en la empresa imperaba una cierta flexibilidad en el cumplimiento de los horarios de trabajo, de modo que se primaba la cobertura de las necesidades existentes en cada momento (el cumplimiento de los encargos pendientes) sobre el estricto cumplimiento de un determinado horario. Es evidente que ello no puede constituir nunca una condición más beneficiosa, sino que es un claro acto de tolerancia al que el empresario puede poner fin en cualquier momento.

El supuesto del demandante se debe encuadrar en este marco de actuación, sobre todo cuando ni siquiera consta que llevara realizando jornada intensiva durante seis años, tal y como afirma en su escrito de recurso. En este sentido, se dice en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que las necesidades de sus hijas de acudir a clases extraescolares comenzaron en el año 2013 y que 'no puede concluirse que el horario del actor fuera desde el inicio (2007) en régimen de jornada intensiva'. Por tanto, si la comunicación empresarial instándole al cumplimiento del horario establecido en la empresa -de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas- se produjo el 7 de febrero de 2014, tampoco se puede hablar de una relevante persistencia en el tiempo.

5. Por tanto, no habiendo quedado acreditada la existencia de una condición más beneficiosa, la decisión empresarial comunicada el 7 de febrero de 2014 no se puede calificar como modificación sustancial de las condiciones de trabajo del Sr. Leonardo , sino como una manifestación del ejercicio legítimo del poder de dirección que el artículo 5 c) ET atribuye al empresario. Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de Valencia de fecha 2 de junio de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3280 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de julio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia, doy fe.