Sentencia Social Nº 1938/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5580/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2011 0002387

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005580 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000456 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:Avelino

Abogado/a:MARIA IRENE BONET GONZALEZ

Recurrido/s:DRAGADOS, S.A.

Abogado/a:GRACIA MARIA MATEOS RUIZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005580/2011, formalizado por el/la letrada doña María Irene Bonet González, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000456/2011, seguidos a instancia de D. Avelino frente a la entidad DRAGADOS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Avelino presentó demanda contra la entidad DRAGADOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1°. El trabajador demandante prestó servicios para la empresa demandada como encargado de obra y antigüedad desde el 9 de junio de 1999. Con anterioridad estuvo contratado para la empresa Dragados y Construcciones SA en virtud de contratos temporales y en distintos períodos que, obrando en la vida laboral aportada con la demanda, se dan aquí por reproducidos. El actor percibía un salario de 2467,94 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El actor estuvo desplazado temporalmente en Muros desde el 2 de noviembre de 2010 y con anterioridad en otras obras. Para dicho desplazamiento se pactó con la empresa una dieta de 46,50 euros por día natural de permanencia y cuatro viajes al mes a la residencia laboral abonables. Se .dan aquí por reproducidos los justificantes de kilómetros realizados y la normativa interna de la empresa obrante en autos como documentos n° 16 y 7 del ramo de prueba de la demandada.- 2°.- El trabajador fue despedido disciplinariamente con efectos de 30 de marzo de 2011, en virtud de carta de tal día que, obrante en autos, se da aquí por reproducida. La empresa demandada reconoció la improcedencia del despido objetivo comunicando tal extremo al actor mediante burofax el 1 de abril de 2011 y ofreciéndole 45.235 euros en concepto de indemnización que 'se consignaran en el Juzgado de lo Social de A Coruña'. Tal importe, en efecto, fue consignado el 1 de abril de 2011 y puesto a disposición del actor por diligencia del Sr. Secretario Judicial de este Juzgado.- 3°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: 1°.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Avelino frente a Dragados SA y convalido la IMPROCEDENCIA del despido y la extinción de la relación laboral a fecha 30 de marzo de 2011, tal y como fue reconocido por la empresa habiendo optado en aplicación del art. 56.2 ET por el abono de una indemnización, la cual ya fue objeto de consignación judicial por importe de 45.253 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 29 de noviembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-D. Avelino interpone demanda sobre despido contra la empresa DRAGADOS S.A., en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, y en todo caso el abono de los salarios de tramitación.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que alza el trabajador y formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia solicitando que se dicte una nueva por la que se revoque la recurrida y se estimen los motivos del recurso presentado. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 191 de la LPL solicita en primer lugar la modificación de los hechos probados, para que el hecho probado primero quede redactado con el siguiente tenor:

'El trabajador demandante vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 1 de agosto de 2008 con la categoría profesional de encargado de obra.

En el año anterior al despido, el actor estuvo desplazado temporalmente en Muros desde el 2 de noviembre de 2010 y con anterioridad desde el mes de abril de 2009 en Ferrol en la obra denominada Cabo Prioriño Chico-Puerto Exterior. Para dichos desplazamientos, se pactó con la empresa una dieta de 46,50 euros por día natural de permanencia y cuatro viajes al mes a su residencia habitual abonables a razón de 0,25 €/km. Se dan aquí por reproducidos los justificantes de Km. Realizados, obrante en autos como documentos nº 10 y 16 del ramo de prueba de la parte demandada.

El salario mensual del actor, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, es de '2.999,57 €'.

Apoya tal revisión en los folios 5 (informe de vida laboral), folio 149 (comunicación de desplazamiento temporal), folios 155 a 159 y 178 a 182 (justificantes de kilómetros) y folios 163 a 168 y 184 a 192 (nóminas del actor).

La modificación de la recurrente, en relación con el hecho declarado como probado por el Magistrado de instancia se concreta en los cuatros puntos siguientes:

1. Que se señale como fecha de inicio de la prestación de servicios el 1 de agosto de 2008 en vez de la señalada por la sentencia de 9 de junio de 1999 . A la vista de las alegaciones posteriores la Sala entiende que en la redacción propuesta por el recurrente hay un error y la antigüedad que se pretende es la del 1 de agosto de 1988. Aclarado este error la revisión no puede prosperar y ello porque es cierto que en el informe de vida laboral aparece como fecha del primer contrato celebrado entre los litigantes la del 1 de agosto de 1988, pero de tal informe no se desprende la continuidad en la prestación que se deduciría de la redacción propuesta por el recurrente, siendo esto precisamente lo que se quiere reflejar por el Magistrado de instancia cuando señala que estuvo contratado en 'virtud de contratos temporales y en distintos periodos'. Lo que tendría que haber solicitado el recurrente es que se consignase como hecho probado cada uno de los periodos en que el actor estuvo vinculado con DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. con anterioridad al 9 de junio de 1999, y con apoyo a tal redacción sustentar la denuncia que realiza en el motivo segundo B) de su recurso, pero al no haber propuesto tal redacción la Sala entiende que la modificación no procede.

2. Que se fije el salario regulador del trabajador en 2.999,57 € frente a la redacción del Magistrado de instancia que señala que 'el actor percibía un salario de 2467,94 euros con prorrateo de pagas extraordinarias'. La modificación no procede porque una de las cuestiones debatidas en el presente litigio es el salario regulador que ha tenerse en consideración a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente, por lo que se trata de una cuestión jurídica que ha de ser debatida y argumentada al amparo del art. 191 c) de la LPL , sin que pueda pretender el recurrente que en sede fáctica se recoja una conclusión jurídica como es dicho salario regulador siendo esta una de las cuestiones controvertidas entre los litigantes.

3. Que se indique que con anterioridad al 2 de noviembre de 2010, y desde el mes de abril de 2009, estuvo desplazado en la zona de Ferrol. La revisión tampoco prospera porque el documento en el que se apoya (folio 149) no permite concluir el error del Magistrado de instancia, ni ampara indubitadamente la redacción propuesta; y así en el mismo se indica que el desplazamiento a Ferrol se inicia el 1 de mayo de 2009, no en abril, y la duración estimada es de 12 meses, esto es previsiblemente hasta el 1 de mayo de 2010, por lo que no acredita si en los meses inmediatamente anteriores (de mayo de 2010 hasta noviembre de 2010) y desde el mes de abril de 2009 estuvo desplazado en Ferrol. Además no se aprecia cual es la trascendencia que pueda tener a efectos de resolver el presente recurso ya que en el hecho probado que se discute el Magistrado de instancia reconoce desplazamientos en otras obras con anterioridad al de Muros y el pacto de abono de dieta en importe de 46,50 € /día.

4. Que se indique la existencia de un pacto en los desplazamientos de cuatro viajes al mes a su residencia habitual abonables a razón de 0,25 €/km. Se admite la revisión instada en este punto habida cuenta que los documentos en los que se apoya se aprecia la existencia de tal pacto y que el abono era a razón de 0,25 €/km; dato que no es negado por la demandada tal como se desprende de la impugnación que realiza al recurso en este punto.

TERCERO.-Seguidamente, y al amparo del art. 191 c) de la LPL , formula en tres motivos separados de recurso que han de tener también separado pronunciamiento.

En primer lugar denuncia la infracción del art. 26 del ET , los artículos 20 y 24.6 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de A Coruña y el art. 56 del ET . Lo pretendido por el trabajador recurrente es que se incluya en el salario regulador, a los efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente la cantidad correspondiente a la diferencia entre las cantidades fijadas en el Convenio Colectivo de aplicación como dieta diaria (26,25 €) y valor del kilómetro (0,19 €) y las percibidas por el trabajador a razón de 46,50 € de dieta diaria y 0,25 €/kilómetro; ello supone una diferencia anual, en lo que se refiere a cantidades percibidas como dietas, de 5.734.92 €, y en lo que se refiere a cantidades percibidas como kilómetros de 642,60 €, cantidades que la recurrente entiende que tienen naturaleza salarial y han de ser computados a efectos de fijar el salario regulador que propugna en 2.999,57 €/mes.

El motivo interpuesto no puede prosperar por varios motivos. En primer lugar por la alegación que hace la empresa impugnante del recurso en esta cuestión concreta ha de ser inadmitida al ser esta cuestión planteada por primera vez en el recurso y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS 11/07/89 [RJ 19895443 ], 22/12/89 [RJ 19899261 ], 8/04/91 [RJ 19913256 ], 29/01/93 , 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98 , 18/01/02 R. 4469/98 , 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 200272687 ], 7/03/02 R. 4499/98 , 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002146028 ], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación. Y así en la demanda rectora de las presentes actuaciones fija el salario regulador en 3.841,56 €, incrementándolo en el acto del juicio a 4.062,44 € con fundamento en que ha de incluirse como salario el total percibido por dietas y kilometrajes, sin que en ningún momento se cuestiones solamente parte del mismo, y de hecho nada se resuelve al respecto por la sentencia de instancia, que solo se pronuncia sobre si tales cantidades retribuyen realmente desplazamiento o lo se trata de la retribución de horas extras encubiertas, rechazando la pretensión de la demandante al respecto.

En segundo lugar porque si bien el art.26.1 del ET establece una presunción a favor de la naturaleza salarial de todas las percepciones económicas de los trabajadores, tampoco podemos desconocer que en lo que concretamente se refiere a dietas y kilometraje, no tienen la consideración de salarios por aplicación de lo dispuesto en el art. 26.2 del ET , por lo ha de acreditarse, en su caso, que su pago está encubriendo en realidad percepciones de carácter salarial, prueba que no existe en el caso de autos. Así ha de tenerse en consideración que tanto las dietas como los kilometrajes son retribuciones de carácter irregular que se devengan cuando el trabajador tiene que desplazarse a una población distinta a la que habitualmente presta sus servicio o donde radica el centro de trabajo, y como consecuencia de ello no puede realizar sus comidas o pernocta en su domicilio o residencia ordinaria, por lo que vienen a compensar al trabajador tales gastos ocasionados a mayores; y en el caso de autos se ha acreditado la existencia de tales desplazamientos y gastos.

En tercer lugar porque el hecho de que le Convenio Colectivo fije una cantidad inferior a la que abonada por la empresa no supone que necesariamente con la diferencia se compensen conceptos salariales, sin que en este caso se pueda hablar de una diferencia excesiva que oculte el abono de otros conceptos. Al respecto ha de señalarse que la sentencia del TS de 29 de octubre de 2001 que se invoca no es aplicable al caso de autos ya que la cuestión debatida en aquél caso era en relación con lo que se considera como rentas computables a los efectos de ser beneficiario de un subsidio de desempleo, y con respecto a la citada de esta Sala la misma no constituye jurisprudencia a los efectos de denuncia prevista en el art. 191 c) de la LPL . A ello ha de añadirse que en sentencias posteriores de estas Sala, como la del 18 de marzo de 2011, recurso 5185/2010 hemos resuelto que el dato de que lo devengado en concepto de kilometraje y dietas, se cotizaba a la Seguridad Social y se tributaba a la Hacienda Pública, no es circunstancia decisiva a la hora de determinar la calificación laboral, en cuanto que, según las normas cotizatorias y tributarias aplicables, se cotiza y se tributa también por todo o por parte de esas cantidades con carácter general o en determinadas circunstancias, sin que ello, sin embargo, suponga alteración de la calificación laboral a realizar de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

La consecuencia de lo señalado es que este motivo de recurso no se admite, debiendo estarse al salario regulador fijado en la sentencia de instancia.

CUARTO.-A continuación, y también con amparo en el art. 191 c) LPL , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe en el art. 56.1 del ET y la jurisprudencia sobre la unidad esencial de vínculo laboral en relación con el tiempo de servicio que deben computarse para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Al respecto señalar que es doctrina reiterada en casacion (29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001); 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005) entre otras) que el tiempo del servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores , sobre la indemnización de despido improcedente, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma, esto es, lo que ha de tenerse en cuenta, a estos efectos no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, y con independencia de que incluso formalmente no se hubiera plasmado la relación como un contrato de trabajo, sino como administrativo, mercantil, o incluso mediante contratación por tercero. Lo esencial es atender a la idea de la unidad esencial del vínculo laboral recordando igualmente la doctrina de la Sala de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

Atendiendo a tal doctrina la denuncia no puede prosperar habida cuenta que no se ha admitido la revisión de hechos probados en que se sustenta. Pero aunque se hubiera admitido tampoco se podría estimar como fecha de referencia a efectos indemnizatorios la del 1 de agosto de 1998 puesto que existen periodos entre esta fecha y la tomada en consideración por el Magistrado de instancia en la que la solución de continuidad es muy significativa, y así puede citarse el periodo transcurrido entre el cese del 21 de enero de 1992, siendo la fecha de inicio del contrato posterior la del 5 de abril de 1993, esto es, más de un año. En consecuencia este motivo tampoco se admite.

QUINTO.-El último motivo formulado, también al amparo del art. 191 c) LPL , es la infracción del art. 56.2 del ET sobre el devengo de salarios de tramitación, precepto que dispone que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior (salarios de trámite) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.'

La consecuencia de tal redacción es que no se devengan salarios de tramitación si se consigna la indemnización procedente en el plazo de 48 horas en el juzgado de lo social, o bien que se enerve el devengo de los salarios de tramitación siempre que se efectúe tal consignación antes de la conciliación pero siempre que se produzcan los siguientes requisitos: 1º.- reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido; 2º ofrecimiento de la indemnización prevista en los apartados a) del apartado 1 del indicado precepto, y 3º consignación de dicha cantidad dentro del plazo legal.

En el caso de autos se han cumplido los tres requisitos habida cuenta que la indemnización ofertada por la empresa ha sido correctamente calculada al haber acudido a los parámetros correctos, tanto en lo que se refiere al salario regulador como a la antigüedad a considerar, por lo que el precepto indicado no ha sido infringido, lo que lleva a la desestimación de este último motivo así como a la del recurso interpuesto con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por ello,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en los autos 456/2011, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa DRAGADOS S.A., sobre despido, confirmamos la misma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.