Sentencia Social Nº 1938/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1349/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1349/2013

Sentencia Nº 1938/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de noviembre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por EAS TECNO SYSTEMS S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Desiderio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado EAS TECNO SYSTEMS S.L., SEQUOR SEGURIDAD S.A. y CENTRO OCEANOGRAFICO DE MALAGA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4/6/2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Desiderio con D.N.I ha venido prestando servicios para y SEQUOR Seguridad S.A desde el 27.07.06 con la categoría de vigilantes de seguridad y un salario mensual de 1.290,70euros incluida parte proporcional de pagas extra.

2.- El actor prestaba servicios en el Centro Oceanográfico de Málaga sito en Fuengirola dependiente del Instituto Español de Oceanografía . SEQUOR Seguridad S.A resultó adjudicataria del servicio de vigilancia del citado centro subrogando al actor el día 16.07.011 . Que el servicio se prestaba por tres vigilantes incluido el actor de 18 horas a 7 horas de lunes a viernes no festivos , de 9 horas a 8 horas ( 23 h) los sábados , domingos y festivos y en virtud de la prórroga concedida para el segundo semestre de 2012 de 23.30 horas a 7.30 horas todos los días del año.

3.- Que la Dirección del Instituto Español de Oceanografía resolvió adjudicar a la empresa EAS TECNO SYSTEM S.L.U el servicio de vigilantes de seguridad en el Centro Oceanográfico de Málaga en el año 2013 estableciéndose en el pliego de prescripciones técnicas un horario de 23.30 a 7.30 horas todos los días del año .

4- SEQUOR Seguridad S.A remitió carta a EAS TECNO SYSTEM S.L.U en la que expresaba 'Nuestro cliente el Instituto Español de Oceanografía nos comunica que a las 24.00 horas del día 31 de diciembre de 2012 finaliza el contrato de nuestra empresa ....así como que dicho servicio les ha sido adjudicado a ustedes a partir de las 00.00 horas del día 1 de enero de 2013, por lo que , de acuerdo con lo que estipula el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad ...le comunicamos que procedemos a la subrogación de los siguientes trabajadores ' , figurando el actor y dos vigilantes más y se adjuntó la documentación . EAS TECNO SYSTEM S.L.U comunicó a la anterior empresa que ' una vez analizada la documentación aportada , no corresponde subrogar a D. Desiderio , debido a que el cómputo de horas anual en el servicio es de 2920 horas , con lo que si el cómputo anual de un vigilante de seguridad es de 1782 horas /año habría cabida solamente para 1,64 trabajadores , por lo que subrogaremos a dos trabajadores '.

5.- Mediante carta de fecha 27.12.012 SEQUOR Seguridad S.A comunicó al actor que 'Nuestro cliente el Instituto Español de Oceanografía nos comunica que a las 24.00 horas del día 31 de diciembre de 2012 finaliza el contrato de nuestra empresa para la vigilancia en sus dependencias donde usted presta servicio como vigilante de seguridad y que ha sido adjudicado a la empresa EAS TECNO SYSTEM S.L.U por lo que , de acuerdo con lo que estipula el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , y puesto que la subrogación afecta a la totalidad de los trabajadores del art 18 IV de la unidad productiva , le comunicamos que al finalizar nuestro contrato , causará usted BAJA en SEQUOR Seguridad S.A y a partir de la fecha de la adjudicación , queda subrogado a dicha nueva empresa adjudicataria .'

6.- EAS TECNO SYSTEM S.L.U redujo la jornada de los dos vigilantes que subrogó al 82,10% con una jornada mensual de 133 horas con efectos a partir del día 2.02.013.

7.- Que el día 22.01.013 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 4.01.013 con el resultado de intentado sin efecto .

8-Que la demanda se presentó el día 23.01.013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante presentó demanda impugnando el despido de que ha sido objeto, alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia recaída declaró el despido improcedente con las consecuencias derivadas, condenando a la empresa demandada entrante a las consecuencias derivadas pero absolviendo a la codemandada la empresa saliente.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia estimatoria de la demanda de despido formula la empresa demandada y condenada entrante Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo al amparo de la letra c) del art. 193 de la de la Ley Procesal Laboral denunciando la infracción del art. 14 y 15 del convenio colectivo aplicable Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad, realizando diversas alegaciones y solicitando la absolución de las pretensiones contenidas en la demanda previa desestimación de la demanda respecto de la recurrente.

TERCERO: En relación a los supuestos de cambios de contratas es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara inaplicable a los supuestos de sucesión de contratas el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y que entiende que en dichos casos no se produce un supuesto de sucesión de empresas, salvo el caso de transmisión al entrante de la infraestructura u organización empresarial, si bien, y en los casos en los que así se pacte convenio colectivo, se produce una subrogación convencional en dichas transmisiones de contratas, con el fin de mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan servicios en un determinado centro de trabajo y no siendo aplicable el art. 44 E.T . debe estarse a la regulación convencional o al pliego de condiciones de la concesión administrativa de la transmisión de contratas para determinar las condiciones de la adscripción del personal.

En este sentido, entre otras, la STS de 19 marzo 2002 RCUD 4216/2000 declara que 'la Sala interpretando el art. 44 del ET , y disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 de 14 Feb. viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresas está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o de un elemento significativo de la misma que al decir del art. 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de un acto «intervivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario) o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma [ art. 44 y 49.1 g) del E.T .]. El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que éstos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente', supuesto de Sucesión de empresa que es diferente de aquellos otros en los que se producen transmisión de contratas o cesión de contratos, como indica la STS de 11 julio 2002 en RCUD 982/2001 estudiando aquellos traspasos que no pueden incardinarse dentro de un supuesto de sucesión del art. 44 del ET , puesto que no se había producido una transmisión de elementos organizativos o patrimoniales como dicho precepto exige, declarando que no estamos ante un caso de Sucesión de empresas sino ante un 'supuesto de cesión de contratos de trabajo cuya característica fundamental respecto de aquella otra situación radica en que requiere el consentimiento del trabajador, conforme a las exigencias generales del art. 1205 del CC .', y se deduce de todo ello, como primera conclusión que 'la subrogación producida no derivó del art. 44 del ET sino de aquel pliego de condiciones aceptado por la interesada, lo que hace que la fundamentación jurídica del recurso y de la sentencia no puedan jugar sobre los derechos y obligaciones derivados de aquel precepto legal sino sopesando los derivados de este acuerdo aceptado de cesión contractual. No obstante, en el presente caso, la oferta de la empresa y la aceptación tácita de la demandante se hizo por referencia a dicho precepto legal, lo que hace que aunque no estamos en presencia de una sucesión legal sino contractual, el contenido de derechos y obligaciones de las partes ha de ser en cierto sentido análogo, dada la remisión que ambos hicieron a dicho precepto legal. Por lo tanto, y sin perjuicio de señalar las diferencias teóricas entre ambos supuestos de sucesión para la adecuada solución del caso aquí planteado, habrá de estarse a la doctrina de esta Sala dictada en aplicación del art. 44, que viene recogida en la S 15 Dic. 1998 (Rec. 4424/1997), y que puede resumirse en los siguientes términos: a) la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras» ( SS 5 Dic. 1992 y 20 Ene. 1997 ; b) «la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad» (S 12 Nov. 1993; c) «el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores» (S 13 Feb. 1997); y d) la subrogación «no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador» (S 20 Ene. 1997)'.

CUARTO: En el caso que se analiza, se produjo como decimos no una sucesión de empresas sino una sucesión de contratas con los efectos establecidos en la norma convencional o pliego de condiciones, pues tras la adjudicación de los servicios de seguridad a la codemandada se produjo la terminación de dicha contrata y nueva adjudicación a la empresa demandada entrante y ahora recurrente lo que no se integra dentro del instituto de la sucesión de empresas del art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por no concurrir sus elementos definidores y característicos indicados ni le es de aplicación este precepto como norma general ni los efectos en el mismo establecidos, y en todo caso debería estarse al pliego de condiciones o a la regulación del Convenio Colectivo que establezca la subrogación al término de una contrata del servicio indicado pero no puede acudirse por las razones apuntadas al instituto de la sucesión de empresas.

El art. 15 del Convenio colectivo aplicable estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 dispone que 'En función de su duración, los contratos de trabajo podrán concertarse por tiempo indefinido, por duración determinada y por cualquier otra modalidad de contrato de trabajo autorizada por la legislación vigente. Será personal contratado para obra o servicio determinado aquél cuya misión consista en atender la realización de una obra o servicio determinado dentro de la actividad normal de la Empresa. Este tipo de contrato quedará resuelto por las siguientes causas: Cuando se finalice la obra o el servicio. Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria. Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio. A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores', y el art. 14 dispone al regular la Subrogación de servicios que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar queda concretada y reducida a determinar si en este caso de reducción alegada del objeto de la contrata la empresa entrante está obligada a la subrogación de todos los trabajadores o sólo de un número proporcionado a la nueva contrata, y tal cuestión litigiosa planteada ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 2005/11 y 234/2.013 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Al igual que en aquellos analizados, en el caso que se analiza se produjo no una rescisión parcial de la contrata a la empresa demandada entrante, sino una extinción completa de dicha contrata y adjudicación de los servicios mediante una nueva contrata a la empresa demandada entrante, por lo que no es el supuesto de rescisión parcial del art. 15 sino el de fin de una contrata que el mismo contempla sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior y por ende debe desplegar su eficacia el referido art. 14 del Convenio colectivo aplicable que establece el efecto subrogatorio cumpliendo el actor los requisitos en el mismo establecidos, sin que puedan acogerse las alegaciones de la recurrente pues el concurso era público y conocidas sus condiciones y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la prestación del Servicio y no autoriza como pretende la subrogación parcial de un número proporcionado de trabajadores por reducción del objeto de la contrata, como tampoco lo autoriza el Pliego de Prescripciones Técnicas por una reducción de horas de vigilancia, prevaleciendo, como ya se declaró por la Sala para caso similar en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 384/10 , la subrogación prevista en el art. 14 Convenio colectivo aplicable.

En consecuencia, y, con aplicación de aquella doctrina y este precepto convencional, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que convencionalmente se establece la subrogación, y las alegaciones sobre la reducción del objeto de la contrata no enervan los efectos subrogatorios convencionalmente previstos de todos los trabajadores y entre ellos del actor.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO: De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

SEXTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por EAS TECNO SYSTEMS S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga de fecha 4/6/2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Desiderio contra EAS TECNO SYSTEMS S.L., SEQUOR SEGURIDAD S.A. y CENTRO OCEANOGRAFICO DE MALAGA, sobre despido, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.