Sentencia Social Nº 1938/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2010 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 647/2010 vv

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a tres de abril de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000647 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA LORETO BRIONES AMOR, en nombre y representación de FRANCISCO MATA,S.A., contra la sentencia de dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000693 /2006, seguidos a instancia de FRANCISCO MATA,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , S.G.L. CARBON, S.A. , Marcelina , María Milagros , Heraclio , Estrella parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:' PRIMERO .- En fecha de 21 de octubre del 1997 aconteció un siniestro a consecuencia del cual D. Luis Pablo , resultó fallecido al caerle una viga metálica que estaba siendo desmantelada por personal de la entidad Francisco Mata S.A. entidad dedicada a labores de desmantelación desarrollando sus trabajos en una nave de mecanizados perteneciente a la entidad S.G.L. Carbón S.A.; , efectuándose dichos trabajos de desmontaje de la viga , con un soplete para efectuar el corte de la misma dejando caer la misma al vacío . A consecuencia del siniestro se efectuó una inspección de trabajo , redactándose una acta de infracción levantada contra Francisco Mata S.A. en fecha de 30-12-97 y la Dirección Provincial de A Coruña incoa el expediente por recargo de prestaciones de SS que culmina con la resolución en la que declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y en consecuencia , la procedencia de que las prestaciones económicas de SSª que tenga su causa en el citado accidente incrementadas en un 50% con cargo a la empresa Francisco Mata S.A./SEGUNDO .- Por el INSS se desestimó , la preceptiva reclamación administrativa previa , no conforme con la misma la parte actora interpone la presente demanda.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO por D Ma Loreto Briones Amor en nombre y representación de la entidad Francisco Mata S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social , contra Da Marcelina , Da María Milagros , D° Heraclio y Da Estrella y contra LA MERCANTIL S.L.G. CARBÓN S.A. , confirmando la resolución del INSS de fecha 22 de marzo del 2006.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. Siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandante la Sentencia desestimatoria, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 24 CE ), la alteración -a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando - por el cauce del artículo 191.c) LPL - una amalgama de motivos sin orden ni concierto, de los que -sin perjuicio de lo que afirmaremos- parece deducirse que se alega la infracción de los artículos 9 , 14 y 24 CE [defectos en el procedimiento administrativo]; artículo 20.3 RD 928/1993 [caducidad]; artículo 43 LGSS , junto con jurisprudencia citada [prescripción]; y artículo 123 LGSS [recargo de prestaciones].

De entrada, la falta de sistemática del recurso, en el que se mezclan sin separar los diversos motivos jurídicos y se hace una mezcla incoherente de argumentos, doctrina y opiniones, podría conducir a su desestimación de plano; aparte de que se cita como jurisprudencia lo que no lo constituye, porque ha de recordarse-así SSTSJ Galicia 16/04/12 R. 4173/08 , 29/03/12 R. 4941/08 , 29/09/11 R. 2098/11 , 05/07/11 R. 1737/11 , 01/07/11 R. 2540/11 , 08/02/11 R. 1799/07, etc.- que sólo las Sentencias del Tribunal Supremo constituye jurisprudencia a los fines del recurso de suplicación o de casación, según el concepto que a esta fuente complementaria del ordenamiento jurídico atribuye el artículo 1.6 Código Civil ( SSTS 28/05/1999 -rco 1140/1998 -; 30/04/2001-rco 3215/2000-; 11/10/2001-rcud 344/01 -; 27/12/01 -rco 1156/01 -; y 27/10/10 -rco 51/10 -). No obstante, el principio pro actione - aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo, pese a que se desestimará.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al motivo de nulidad y al margen de que la mera cita del artículo de la CE no cubre suficientemente la necesaria especificación de cuál es el precepto procesal vulnerado, ya obtuvo respuesta negativa en la Instancia. En particular, se ha de recordar (para todas, SSTSJ Galicia 12/03/12 R. 78/12 y 29/09/05 R. 3973/05 ) que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales [ SSTC 48/1984 ; 70/1984 ; 48/1986 ; 89/1986 ; 12/1987 ; 116/1995, de 17/Julio , F. 3]; lo que es evidente que no ha ocurrido en este asunto, donde ya el 30/12/97 se levantó un acta de infracción contra la recurrente. De hecho, nos podríamos remitir a los razonamientos adicionales de la Instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 26/02/13 R. 2837/10 , 17/04/12 R. 3614/08 , 19/03/12 R. 3141/09 , 10/02/12 R. 4908/11 , 20/01/12 R. 5142/11 , 20/12/11 R. 1294/08 , 01/07/11 R. 3650/07,...) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior , es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio ; 11/1995, de 16/Enero ; y 154/1994, de 23/Mayo ; 171/2002, de 30/Septiembre F.2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre , para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( STEDH 27/09/01, asunto Hirvisaari contra Finlandia -Demanda núm. 49684/99 -) -que no es el caso-.

TERCERO.-La revisión del ordinal primero también se rechaza, porque, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 12/12/12 R. 1362/10 , 12/12/12 R. 4789/12 , 11/10/12 R. 3355/12 , 17/10/12 R. 4975/09 , 03/10/12 R. 4296/09 , 01/10/12 R. 3772/09 , etc.).

CUARTO.-1.- Ninguno de los motivos jurídicos tampoco llegará a mejor puerto. En lo que concierne a la caducidad del expediente, el tenor literal del artículo 14.3 OM 18/01/96 no establece que el efecto de la no resolución en el plazo de 135 días sea la caducidad del expediente; consecuencia que, por otra parte, no podía establecer una Orden Ministerial sin la cobertura de una norma de superior rango. El único efecto derivado de que no se dicte la correspondiente resolución en ese plazo será que el trabajador afectado podría instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el artículo 123 LGSS es una relación triangular en la que, de una parte, se halla la EG como Administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente. Por otra parte del párrafo 2 del artículo 44 LRJAP y PAC [Ley 30/1992] se desprende que la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras; y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de entrada, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y después, la de incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa, cuando ésta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ artículo 19 ET ]. El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( SSTS 05/12/06 -rcud 2531/05- Ar. 8188 ; 27/06/07 -rcud 2321/06 -; 27/06/07 -rcud 3300/06 -; 03/07/07 -rcud 1330/06 -; 12/07/07 -rcud 1145/06 -; 17/07/07 -rcud 813/06 -; 24/09/07 -rcud 196/06 -).

En definitiva, no se produce caducidad alguna del expediente por el transcurso de los 135 días previsto en el art. 14 OMIL, por no tratarse de una sanción propiamente dicha, sino una indemnización adicional a la prestación ( SSTS 09/10/06 -rcud 3279/05- Ar. 6532 ; 21/11/06 -rcud 1079/05- Ar. 9296 ; 05/12/06 -rcud 2531/05- Ar. 8188 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 3147/05 -; 12/02/07 -rcud 5542/05 -; 14/02/07 -rcud 5128/05 -; 26/03/07 -rcud 345/06 -; 27/03/07 -rcud 639/06 -; 14/04/07 -rcud 756/06 -; 18/04/07 -rcud 5322/05 -; 29/05/07 -rcud 1549/06 -; 06/06/07 -rcud 922/06 -; 25/06/07 -rcud 1388/06 -; 17/07/07 -rcud 813/06 -; 24/07/07 -rcud 3414/06 -; 26/09/07 -rcud 2590/06 -; 26/09/07 -rcud 2632/06 -; 26/09/07 -rcud 2573/06 -; 06/11/07 -rcud 161/07 -; 14/11/07 -rcud 72/07 -; 20/06/08 -rcud 4443/06 -).

2.- Por lo que se refiere a la prescripción, la fecha inicial de la prescripción de cinco años que corresponde al recargo es única para todas las prestaciones y nace con la última prestación reconocida, momento a partir del cual se computa incluso para las prestaciones reconocidas con anterioridad ( SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04- Ar. 2006/2229 ; 05/02/07 -rcud 75/05 -; 12/02/07 -rcud 4491/05 -; y 14/02/07 -rcud 5128/05 -). Y visto que la imposición del recargo se produce en Octubre/05, desde luego, no ha transcurrido el plazo de cinco años; máxime cuando se han producido interrupciones en dicho cómputo, significativamente, las solicitudes en 1997, en Noviembre/2004 y en Junio/2004 de imposición del recargo contra ambas empresas presentadas por la viuda ante el INSS. Se desestima la censura.

QUINTO.-1.- El siguiente motivo tiene que ver con la existencia de recargo mismo y la responsabilidad de la empresa contratada para realizar las labores del desmontaje de la viga, que causó el accidente mortal, así como el porcentaje impuesto. Lo primero que ha de quedar claro es que cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 16/04/12 R. 404/09 , 07/02/12 R. 3899/08 , 17/06/11 R. 1135/11 , 18/02/11 R. 4695/07 , 24/01/11 R. 3383/07 , 28/09/10 R. 1198/07 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -). Circunstancias todas ellas -tal y como se describe en el fundamento sexto de la resolución recurrida- concurrentes en el caso concreto, pues no sólo se ha producido una muerte, sino que ha tenido lugar por no adoptar ninguna medida de seguridad por parte de la empresa ejecutante de los trabajos.

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -), hemos de refrendar el criterio de la Instancia y rechazar el recurso planteado. Porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- A lo anterior ha de añadirse que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 04/10/12 R. 4883/09 , 20/06/12 R. 3621/09 , 16/04/12 R. 404/09 , 18/02/11 R. 4751/07 , 02/03/10 R. 5671/06 y 06/02/09 R. 3504/05) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Sin embargo, la Sala advierte que en este asunto la Sentencia de Instancia ha ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes al siniestro para decidir mantener el recargo en su cuantía del 50%, al oponer las graves infracciones cometidas por la empresa contratada -que prescindieron de las más mínimas condiciones de seguridad exigibles- con el comportamiento del trabajador; lo que lleva a la imposición de la sanción en su grado máximo; a la vista de los parámetros fácticos, consideramos correcto el porcentaje.

3.- Y, finalmente, respecto a su falta de responsabilidad como empresa contratista, debemos partir de un aserto básico -que hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 16/04/12 R. 404/09 , 07/03/11 R. 4695/07 , 14/04/09 R. 2868/08 y 20/11/06 R. 3035/04 ) y que sostiene que, «en orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS » ( SSTS 14/02/2001Ar. 2521 ; y 21/02/2002-rcud 2239/2001 -). En palabras de la STS 05/05/99 Ar. 4705, «lo decisivo [...] es el hecho de que 'el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran' y si es así -continúa diciendo la Sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste [...]».

Pues bien, en el presente caso la causa inmediata del accidente es la falta de adopción de las más básicas medidas de seguridad por parte de la empresa encargada de desmantelar una viga metálica que se dejó caer a plomo y sin vigilar, por lo tanto, la responsabilidad ha de atribuirse sólo a ella; aparte de que la STSJ Galicia -Sala de lo Contencioso-administrativo- de 18/05/05 ha excluido cualquier responsabilidad de la empresa principal, que -según dicha resolución- cumplió con las exigencias que le podría ser reclamadas. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «FRANCISCO MATA, SA», confirmamos la sentencia que con fecha 29/10/09 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a Doña Marcelina , Doña María Milagros ., Don Heraclio y Doña Estrella y contra la empresa «SLG CARBÓN SA».

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.