Sentencia Social Nº 1938/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130006861

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1509/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Impug.actos admvos.mat.laboral/SS, no prestacional 471/2013

Recurrente: COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (ACTUALMENTE RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A.)

Representante: JUAN JOSE GARCIA CARRETERO

Recurrido: Borja , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MANUEL A. GARRIDO LUQUE y JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Sentencia Nº 1938/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diez de diciembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (ACTUALMENTE RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A.) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (ACTUALMENTE RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A.) sobre Impug.actos admvos.mat.laboral/SS, no prestacional siendo demandado Borja , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/4/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la empresa COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (ACTUALMENTE RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A.) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Borja , debo confirmar y confirmo la resolución impugnada del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6-05-13, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Borja , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios para la empresa COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCION S.A. (ACTUALMENTE RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A.), como peón de recogida de residuos sólidos urbanos, prestando servicios en Benalmádena, Málaga. La empresa realiza la recogida de basuras en el municipio de Benalmádena mediante contrato suscrito con el Ayuntamiento en que se le adjudica dicho servicio.

SEGUNDO.- En la madrugada del día 20 de agosto de 2012, don Borja sufrió un accidente de trabajo consistente en atrapamiento de los dedos de una mano cuando se encontraba en una isla de tipo hidráulica, plataforma soterrada, sacando los contenedores de basura cuando la isla bajó de forma repentina, provocando que el trabajador quedara atrapado, con aplastamiento de los dedos de una mano. Dicha isla está situada en Calle Las Naciones S/n de Arroyo de la Miel, Benalmádena, que es la única del municipio que contiene 8 contenedores. La causa inmediata del accidente fue un fallo que provocó la caída descontrolada de la isla, con origen en un colapso del sistema hidráulico y sus válvulas de seguridad. (Las causas del accidente obran en el informe de la Inspección de Trabajo y se dan por reproducidas).

TERCERO.- Tras expediente iniciado por la Inspección de Trabajo (nª 4069017), cuyo informe obra en autos (folios 214 en adelante) y se da íntegramente por reproducido dada su extensión, la I. T. propuso imponer a la empresa un recargo de prestaciones del 50% sobre todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo, por infracción de normativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales.

CUARTO.- En fecha 15-03-13 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Borja en fecha 20-08-12 y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable GSC Compañía General de Servicios y Construcciones S.A. La empresa interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 6-05-13.

QUINTO.- El trabajador inició período de incapacidad temporal el 20-08-12. Tramitado procedimiento de incapacidad permanente se emitió dictamen propuesta del EVI el 6-06-13 y mediante resolución del INSS de fecha 13-06-13 se acordó aprobar con fecha 12-06-13 una prestación de incapacidad permanente total a D. Borja , para la profesión habitual de peón de limpieza por 'secuelas de atrapamiento mano derecha: amputación IFD 3º-4º-5º dedos con rigidez de los mismos, cicatriz en palma de mano. Trastorno ansioso-depresivo reactivo', derivado de contingencia de accidente de trabajo, con derecho al abono de la pensión correspondiente.

SEXTO.- Agotada la vía administrativa previa la demanda se presentó el 10-06-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 23/12/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandante es declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social responsable del pago del recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por uno de sus trabajadores por falta de medidas de seguridad y salud laboral. Impugnada judicialmente dicha resolución administrativa, el Juzgado de lo Social desestima la pretensión por considerar acreditada la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente producido. Frente a la misma se alza la empleadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada su demanda y dejado sin efecto el recargo impuesto o, subsidiariamente, se reduzca su cuantía hasta el mínimo del 30 por 100.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de suprimir en el ordinal primero la expresión ' Las causas del accidente obran en el informe de la Inspección de Trabajo y se dan por reproducidas' y añadir que ' El trabajador accidentado y los otros dos que formaban el grupo de trabajo sabían que no debían recoger la basura de esa isla ecológica soterrada esa madrugada'. Asimismo pretende sustituir la redacción de de los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quoy d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos procesales los motivos deben fracasar pues, además de que los sustenta la recurrente en pruebas testificales o en declaraciones de terceros (medios, según se ha razonado, inidóneos para el buen fin del motivo, que únicamente puede sustentarse en documentales o periciales), los documentos que cita no evidencian el error de hecho de la Magistrada de manera clara y directa, los cuales, además, ya fueron analizados por la Juzgadora. Y por último, porque el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social está previsto para combatir el contenido del relato histórico de la sentencia combatida, pero no para modificar los razonamientos de la Magistrada, los cuales podrán ser objeto de crítica jurídica por el cauce del apartado c) de dicho artículo, como así se realizará en el análisis de los siguientes motivos del recurso.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral articula la recurrente sus motivos de censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 1 , 4.2 , 14.2 y 3 , 15.1 a ) y b ), 16.2 a), 17.1 , 18 , 19 , 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , 3.4 y 5 del Real Decreto 1215/97 y su Anexo II, doctrina jurisprudencial que cita a propósito de la teoría de la causalidad adecuada y sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador. Razona en su discurso, en síntesis, que no se ha producido infracción alguna de la normativa de protección de trabajos en la isla ecológica pues el trabajador accidentado y sus compañeros conocían perfectamente que no debía trabajar en la misma, inventándose ( sic) una llamada telefónica que nunca se produjo del encargado para que aquéllos trabajaran en la isla ecológica.

Todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional pueden incrementarse ( LGSS/94, artículo 123.1; OM 15-4-1969 , artículo 51 s .) en caso de infracción de las normas de seguridad y salud laboral, según la gravedad de la infracción. El recargo se cifra de un 30 a un 50% del importe de la prestación, que corre a cargo del empresario. El recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido en máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador.

Deben destacarse los siguientes elementos :

La lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Andalucía 14-1-98, AS 713; TSJ País Vasco 11-7-00, AS 2485), tiene que existir culpa o negligencia por parte del empresario -exclusiva o compartida- (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959) y debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, RJ 4142; TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; 3-2-00, AS 1046).

La relación de causalidad no se presume sino que ha de resultar ciertamente probada (TSJ Galicia 11-7-00, AS 1959), y la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ País Vasco 8-7-97, AS 2325); y que si no se conocen las causas del accidente no se puede apreciar infracción de seguridad e higiene (TCT 13-10-86, Ar 9409).

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539; TSJ Cataluña 14-11-94, AS 4372). El empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95, AS 4606; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación es causa del recargo (TSJ País Vasco 31-3-93, AS 1310); y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ País Vasco 21-11-95, AS 4379; TSJ Galicia 11-2-98, AS 431), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ País Vasco 20-9-91, AS 4900; TSJ Madrid 12-5-92, AS 2701), considerándose que procede el recargo cuando no se ha sancionado en ninguna ocasión a los trabajadores por no adoptar las medidas de seguridad (TSJ Murcia 3-12-91, AS 6539).

Sin embargo, la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92, AS 5347). Es decir, no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador, como único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causal (TSJ Andalucía 23-11-92, AS 5445; TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94, AS 1229). Así pues, la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, AS 4959; TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4690). Si bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096; TSJ País Vasco 12-9-95, AS 3451); en estos casos sólo puede disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190).

La responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas -ejemplo un encargado- (TCT 5-7-85, Ar 4796). O cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado (TSJ Comunidad Valenciana 25-3-96, AS 564; TSJ Navarra 30-7-96, AS 2672; TSJ La Rioja 3-2-00, AS 1046).

CUARTO . Sobre tales presupuestos doctrinales, a la vista de la forma de producirse el accidente, tal y como se describe en la inalterada resultancia fáctica de la sentencia de instancia, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido por la empresa la infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo y que tal omisión ha sido determinante en la producción del resultado. En efecto, el accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba trabajando en una isla tipo hidráulica, plataforma soterrada, sacando los contenedores de basura cuando la isla bajó de forma repentina, provocando que el trabajador quedara atrapado con aplastamiento y amputación de tres de sus dedos de la mano derecha. La isla es la única con esas características existente en el Arroyo de la Miel, con ocho contenedores. La bajada repentina de la plataforma fue un fallo que provocó su caída descontrolada con origen en un colapso del sistema hidráulico y sus válvulas de seguridad.

Pues bien, en primer lugar, no consta ni prevención ni formación específica para ese tipo de islas. Ello es así porque la prevención de riesgo, contratada por la empleadora con una tercera empresa externa, no la exime de sus obligaciones de seguridad, constando en el plan de prevención el riesgo derivado de las islas que se elevan con grúas, pero no respecto de las hidráulicas. Y también porque la formación facilitada a los trabajadores consistió únicamente en dos horas lectivas sobre manipulación manual de cargas y ergonomía postural, pero sin contenido específico respecto de islas hidráulicas (fundamento de derecho tercero, párrafos segundo a cuarto).

En segundo lugar, pese a las deficiencias en el funcionamiento de la isla hidráulica, que motivaron reparaciones puntuales, que no revisión y reparación total el día 17 de agosto de 2.012, a los trabajadores, y concretamente el accidentado, que desconocían dicha incidencia, se les indicó que podían acudir a recoger la basura de la isla hidráulica, sin que la recogida de dicha isla estuviese dentro de la ruta habitual de los operarios que acompañaron al trabajador accidentado. En definitiva, pese a no haberse realizado la reparación completa de la isla hidráulica, la empresa, en lugar de precintar a misma, comisionó a sus trabajadores para la recogida de la basura, sin prever las posibles consecuencia que, a la postre, se produjeron.

Sobre la base de lo razonado, la Magistrada llega a la conclusión, que es plenamente compartida por esta Sala, de que la empresa incumplió sus deberes de protección y seguridad, tanto en materia de formación, como por la omisión de adoptar medidas de seguridad como consecuencia de la avería, por lo que el recargo y el porcentaje aplicado en su grado máximo, se ajustan a las circunstancias del accidente producido lo que conduce, al no apreciarse las infracciones que se dicen denunciadas, a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Compañía General de Servicios y Construcción, S.A. (actualmente Recolte, Servicios y Medioambiente S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 16 de abril de 2.015 en autos sobre recargo de prestaciones, seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Borja , confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa que en caso de recurrir habrá de efectuar la consignación de la suma de 600 euros en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 150915; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 150915.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.