Sentencia Social Nº 1938/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8044853

JSP

Recurso de Suplicación: 249/2016

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 1 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1938/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Ajuntament de la Bisbal d' Empordà frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 1 de octubre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 811/2014 y siendo recurridos Zaida , Adolfina , Ariadna , Carmela , Diana , Eugenia , Guillerma y Lorenza . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de octubre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 2014 cuando en realidad el año lo fue el 2015, que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Zaida contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà , declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 50,22 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 43.503,08 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Adolfina contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà , declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 51,58 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 20.451,48 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Ariadna contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 51,45 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 13.454,17 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Carmela contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 51,66 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 16.027,52 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Diana contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 57,64 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 20.692,76 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Eugenia contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 50,25 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 17.474,44 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Guillerma contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 22,99 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 8.253,41 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.

Que estimo la demanda de impugnación de despido promovida por D.ª Lorenza contra el Ayuntamiento de la Bisbal de l'Empordà , declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 31 de agosto de 2014, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 59,45 euros brutos diarios; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora la suma de 29.368,30 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral. Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. Las demandantes han venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de la Bisbal de l'Amurdà con las siguientes condiciones (reproduciendo, sustancialmente, la demanda):

1)- Zaida , DNI núm. NUM000 , antigüitat de 26/11/1992, categoria professional d'Aux.Educadora EB, i salari mensual, amb prorrata de pagues, de 1.506,65.-euros (50,22.-euros al dia):

26/11/1992 fins 12/1/96 varis contractes de treball, tant amb

l'Ajuntament com amb l'Associació de Pares de la mateixa escola;

15/1/96: contracte de treball per interinitat; 1/3/98 conversió en INDEFINIT del contracte d'interinitat.

2)- Adolfina , DNI núm. NUM001 , antiguitat de 4 d'abril del 2005,categoria professional d'Educadora EB, i salari mensual de 1.547,42.-euros (51,58.-euros al dia).

4/4/05. Contracte d'interinitat per sustituir una maternitat;

12/9/05 Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/06, per fer el servei d'Aux.Guarderia Curs 2005/2006;

7/9/06 Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/07 per fer el servei d'Auxiliar Guarderia curs 2006/2007;

8/1/08 Contracte Obra o Servei Determinat fins el 31/7/08 per fer el servei d'Educadora del nou grup de nadons curs 2007/2008;

2/9/08 Contracte d'Interinitat fins cobriment plaça.

3)- Ariadna , DNI núm. NUM002 , antiguitat de 17 de març del 2008, categoria professional d'Educadora EB, i salari mensual de 1.543,64.-euros (51,45.-euros al dia).

17/3/08: Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/08 per fer el servei d'Aux.Educadora Llar d'infants curs 2007/2008;

2/9/08 contracte interinitat per la plaça d 'Aux.Educadora;

22/5/09 contracte interinitat fins cobriment plaça d'Educadora.

4)- Carmela , DNI núm. NUM003 ,antiguitat de 5 de març del 2007,categoria professional d'Educadora EB, i salari mensual de 1.549,75.-euros (51,66.-euros al dia).

5/3/07: Contracte Obra o Servei Determinat fins el 31/7/07 per fer el servei d'Educadora Llar d'infants curs 2006/07;

7/9/07: Contracte interinitat fins cobriment plaça.

5)- Diana , DNI núm. NUM004 , antiguitat de 12 de gener del 2006, categoria professional d'Educadora EB,i salari mensual de 1.729,06.-euros (57,64.-euros al dia).

12/1/06: Contracte interinitat per una maternitat; 13/6/06 Contracte per Circunstàncies de la Producció fins el 31/7/06 per 'reforç servei llar d'infants;

7/9/06: Contracte per Obra o Servei Determinat fins 31/7/07 per fer el servei d'Auxiliar Guarderia curs 2006/2007

7/9/07: Contracte Interinitat fins cobriment de plaça.

6)- Eugenia , DNI núm. NUM005 , antiguitat de 10 de maig del 2006, categoria professional d'Aux.Educadora EB, i salari mensual de 1.507,59.-euros al mes (50,25.-euros al dia).

10/5/06 Contracte Interinitat per substituir I.T.; la directora de el Tren Petit recomendó que al finalizar la baja que cubría la Sra. Eugenia , pudiera ésta continuar a media jornada los meses de junio y julio de 2006 para reforzar la necesidad surgida por niños que quedan la jornada completa y cubrir reducciones de jornada, con el objetivo de incorporar a la Sra. Eugenia a la plantilla en previsión de su aplicación futura.

7/6/06 Contracte per Circunstàncies de la Producció fins el 31/7/06 per 'reforç de les classes més nombroses..';

7/9/06 Contracte Interinitat fins cobriment plaça.

7)- Guillerma , DNI núm. NUM006 , antiguitat de 16 de gener del 2006, categoria professional d'Aux.Educadora EB, i salari mensual de 689,56.-euros (22,99.-euros al dia).

16/1/06: Contracte Obra o Servei Determinat fins 31/7/06 per fer el servei d'Aux.Guarderia curs 2005/06;

7/9/06: Contracte Obra o Servei Determinat fins el 31/7/07 per fer el serveu d'Aux.Guarderia Curs 2006/07;

10/9/07: Contracte Obra o Servei Determinat fins el 31/7/08 per fer el servei d'Aux.Educadora curs 2007/08;

2/9/08: Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/8/09 per fer el servei d'Aux.Educadora curs 2008/09:

1/9/09 Contracte Obr o Servei Determinat fins el 31/8/10 per fer el servei d'Aux.Educadora curs 2009/10;

1/9/2010: Contracte Interinitat fins cobriment plaça.

8)- Lorenza , DNI núm. NUM007 , antiguitat de 27 de gener del 2003, categoria professional d'Educadora EB, i salari mensual de 1.783,50.-euros (59,45.-euros al dia).

27/1/03; Contracte per Obra o Servei determinat fins el 31/7/03 per fer el servei d'Aux.Guarderia curs 2002/03;

4/9/03: Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/04 per fer el servei d'Aux.Guarderia curs 2003/04;

6/9/04; Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/05 per fer el servei d'Aux.Guarderia curs 2004/05;

1/9/05: Contracte per Obra o Servei Determinat fins el 31/7/06 per fer el servei d'Aux.Guarderia curs 2005/06;

7/9/06 Contracte d'interinitat fins cobriment plaça d'Aux.Guarderia; 7/9/07 Contracte d'interinitat fins cobriment plaça d'Educadora.

(No controvertido, y documental obrante en folios 29 a 564 y antigüedad de D.ª Eugenia de dicha documentación en folios 455 a 483).

SEGUNDO. El Ayuntamiento de la Bisbal d'Empordà convocó oferta de ocupación pública de las plazas vacantes de la guardería en 2010. Dicha convocatoria fue impugnada judicialmete, dando lugar a los autos 88/2011 seguidos ante el Juzgadod e lo Contencioso Administrativo nº 3 de Gerona que desestimó el recurso contra la resolución de la Alcaldía por sentencia de 20 de marzo de 2013, que alcanzó firmeza el 28 de mayo de 2013. El Ayuntamiento de la Bisbal d'Empordà inició dos procesos selectivos para la cobertura de 8 places de educador/a en la guardería, Grupo C1 y 2 plazas de educador/a de profesor de guardería, Grupo A2 vacantes en la plantilla de personal fijo por decretos de octubre de 2013 (no controvertido y folios 567 a 3740)

TERCERO. Por acuerdo de Alcaldía de 27 de agosto de 2014 fue acordada la extinción de las relaciones laborales que el Ayuntamiento tenía con las demandantes con efectos de 31 de agosto de 2014 por la cobertura de sus plazas por personal fijo, tras la conclusión del proceso selectivo. La extinción de las relaciones laborales fue comunicada por cartas de 4 de marzo de 2013 (no controvertido y folios 7 a 14, que damos por reproducido).

CUARTO. Fue presentada reclamación previa, que fue desestimada (no controvertido y folios 15 a 19). Las partes demandantes no ostentan ni han ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre el Ayuntamiento demandado contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia de la extinción de los contratos de las ocho trabajadoras demandantes de categoría educadoras o auxiliar a educadoras en la guardería del ayuntamiento, que habían suscrito todas en último lugar un contrato de interinidad por vacante. Dichas plazas fueron definitivamente cubiertas tras la celebración de un concurso público convocado en el 2010 y cuya convocatoria fue impugnada judicialmente. Una vez resuelta definitivamente la impugnación y resuelto el concurso, por acuerdo de la alcaldía de 27 de agosto de 2014 fue acordada la extinción de las relaciones laborales de las ocho trabajadoras, al haber sido legalmente cubiertas todas las plazas en el concurso referido.

La sentencia ha entendido que todas las trabajadoras tenían la condición de indefinidas no fijas, ya que alguno o algunos de los contratos anteriores a la celebración del contrato de interinidad por vacante eran fraudulentos. La sentencia ha entendido asimismo que la sentencia del pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 , entre otras posteriores, obliga a entender que han de seguirse los trámites y las consecuencias del despido objetivo respecto de los contratos indefinidos no fijos, rectificando jurisprudencia anterior. Por ello ha entendido que las extinciones acordadas por el ayuntamiento constituyen despido improcedente, con derecho a la indemnización legal que fija en el fallo.

Segundo.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero, párrafo sexto, en el sentido de que la trabajadora tiene antigüedad de 7 de septiembre de 2006, que el 5/2 1006 suscribió contrato de interinidad a jornada completa para sustituir baja por incapacidad temporal de Doña Lorenza ; que el 7 de junio de 2006 suscribió contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada parcial (50%) por refuerzo de las clases más numerosas y las que tienen personal con jornada reducida hasta el fin de curso de la guardería municipal; y que el 7 de septiembre de 2006 suscribió contrato de interinidad jornada completa hasta la fecha de finalización del proceso selectivo para cubrir definitivamente la plaza vacante en la plantilla de personal con el código cero 714 llamada 'Auxiliar guardería'' Pretende asimismo la introducción al final de un párrafo según el que ' las trabajadoras tienen la condición de indefinidos no fijas, a excepción de Doña Eugenia que es interina de plaza vacante ' . La rectificación ha de realizarse por las precisiones que efectúa respecto de los contratos temporales suscritos en la medida en que corresponden a la documental aportada a los autos, sin que pueda añadirse el último párrafo, que en definitiva introduce una valoración jurídica que en su caso deberá realizarse en los fundamentos.

En segundo lugar, pretende la modificación del hecho probado tercero en el sentido de rectificar que la fecha de las cartas de despido fue de 28 de agosto de 2014, y no la que por error señala la sentencia de 4 de marzo de 2013 . Así resulta claramente de las cartas aportadas con la demanda, por lo que la modificación ha de ser realizada.

Tercero.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española , los artículos 15 1b ) y c ) y Disposición Adicional 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 13b ), artículos 55 y siguientes , artículos 21 , 23 , 27 y 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre sobre estatuto básico de empleo público, el artículo 24 del decreto 214/1990 así como el artículo cuatro y ocho del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos temporales, y finalmente el artículo 1125 del código civil , todo ello en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

Entiende en primer lugar el ayuntamiento recurrente que la señora Eugenia ostenta la condición de interina por vacante, mientras que acepta que las demás trabajadoras ostentan la de indefinidas no fijas. En cualquier caso, respecto de todas entiende que la sentencia confunde la extinción de los contratos de interinidad por vacante e indefinidos no fijos por causa de amortización de las plazas, con su extinción por causa de la cobertura legal de las mismas a través del concurso público correspondiente. Alega que la jurisprudencia en que se basa la sentencia únicamente establece la necesidad de seguir los trámites del despido objetivo o en su caso colectivo cuando se produce la amortización de las plazas por la entidad pública, supuesto de amortización que entiende ha de conllevar la indemnización correspondiente por tales tipos de despidos. En cambio, no existe despido, sino extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante o indefinido no fijo cuando se produce la cobertura legal de la plaza mediante el concurso público correspondiente, supuesto que es el del presente caso.

Respecto de la naturaleza del contrato correspondiente a la señora Eugenia , ha de notarse que la misma ha suscrito tres contratos con el ayuntamiento, el primero el 10 de mayo de 2006 de interinidad para sustituir a una trabajadora por incapacidad temporal mientras durara la misma, lo que ocurrió duró poco menos de un mes, y respecto del que ninguna alegación se realiza de que fuera ilegal. En segundo lugar, otro contrato del 7 de junio de 2006 eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial del 50%, con la finalidad de refuerzo de las clases más numerosas y las que tienen personal con jornada reducida hasta el final de curso de la guardería, suscrito a final de curso, del que tampoco consta la inexistencia de causa, ilegalidad que no consta por el hecho de que la directora emitiera un informe en el sentido de que proponía que la señora Eugenia pudiera continuar a media jornada durante los meses de junio y julio (por ser los meses en que algunos alumnos hacen jornada completa) y que esta trabajadora sería útil para reforzar las clases con personal con jornada reducida. De esta recomendación de continuidad no se deduce la inexistencia de la causa de que durante los meses de verano algunos alumnos hicieran jornada completa, y que por tanto fuera necesaria la realización de una jornada a tiempo parcial por la trabajadora. Ésta, inmediatamente después del verano, el 7 de septiembre de 2006 suscribió el contrato de interinidad por vacante que ha durado hasta la cobertura de la plaza. De ello por tanto no puede deducirse que este contrato sea ilegal por haberse formalizado en fraude de ley los dos anteriores que tuvo, uno por sustitución por enfermedad de poco menos de un mes, y el segundo por circunstancias de la producción a tiempo parcial en período de verano, durante dos meses. Por tanto, no puede entenderse que esté acreditado el fraude alegado, de manera que el contrato últimamente suscrito aparece como legalmente temporal de interinidad por vacante.

Por otro lado, ha de aceptarse que efectivamente la sentencia incurre en la confusión denunciada por el escrito de recurso. Como señala la STS 6/10/2015 siguiendo la de 31/3/2015, 'esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo estableció en su sentencia de Pleno de 24 de junio de 2.014 (recurso 217/2013 ) su doctrina en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes, no de cobertura reglamentaria después de sacar a concurso la o las vacantes ocupadas por ese personal laboral. En ella, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS 22 de julio de 2.013 -recurso 1380/2012 - y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto, según los casos, en los artículos 51 y 52 ET ., en relación con la propia Disposición Adicional y en función del número de trabajadores afectados, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa.

Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá. Por ello, si esa terminación se produce por una circunstancia distinta a la cobertura de la vacante como es la amortización de la plaza, estaremos en presencia de una terminación irregular, salvo que se lleve a cabo por los cauces de extinción de la relación de trabajo de conformidad con la referida Disposición Adicional vigésima ET y por las causas previstas en el párrafo segundo, cuando se trata de Administraciones Públicas en sentido estricto, como era allí el caso.

Pero en el supuesto de autos, como acertadamente se afirma en la sentencia recurrida, no se trata de la amortización de la plaza que ocupaba la demandante en la Administración ... como indefinida no fija, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario, con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que han conducido al nombramiento para la plaza ocupada por la actora de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinción del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, precisamente por esa causa, que era la que válidamente podría producir los efectos legales extintivos, sin que esa decisión pueda por tanto ser calificada de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., a la que, no obstante, la doctrina de la Sala ha venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones ya explicadas en relación con los principios de acceso a puestos públicos'.

Esta doctrina se aplica igualmente tanto a los supuestos en que el trabajador mantiene un contrato de interinidad por vacante como en el de que mantiene uno indefinido no fijo. La diferencia sustancial entre ambas figuras consiste en que el contrato de interinidad por vacante es legalmente temporal y depende en su duración del momento de la efectiva cobertura de la plaza ocupada interinamente, mediante el concurso público procedente; mientras que el indefinido no fijo existe cuando uno o varios de los contratos temporales del trabajador de la Administración es fraudulento, supuesto en que la indefinitud resultante no es equiparable a la de los trabajadores fijos que han adquirido tal calidad mediante concurso, sino que puede asimismo extinguirse por la cobertura legal de la plaza, ya que tal falta de cobertura legal mediante los correspondientes concursos públicos es lo que posibilita la extinción del contrato mediante su efectiva cobertura por tal procedimiento constitucionalmente exigido, al subsistir la obligación legal de su cobertura.

Como resumen las SSTS 16/9/2009 y 26/4/2010 , entre otras, la diferencia entre ambos tipos de contratos es que 'es cierto que 'el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado' ( sentencia de 29 de enero de 2009, rec. 326/2008 )' Continúa declarando la sentencia que 'la identificación del puesto de trabajo actúa de requisito esencial en esta modalidad contractual temporal, hasta el extremo que de que el uso de una modalidad errónea, como la obra o servicio, ha llevado a esta Sala a señalar que, acreditada la identificación del puesto de trabajo, no queda desvirtuada 'la naturaleza de la interinidad por vacante, ni que pueda, por ello transformarse un contrato temporal para la cobertura personal de una vacante en un contrato por tiempo indefinido, pues lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato es el contenido obligacional del mismo, no la denominación dada por las partes' ( sentencia de 14 de mayo de 2008 -rec. 1923/2007 -, que recoge la doctrina anterior)'.

Finalmente, en lo que ahora interesa, señala la sentencia que '... la figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por aplicación de las reglas del art. 15 del Estatuto de los trabajadores , propició una doctrina que buscaba acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del acceso al empleo público y el respeto a los mandatos constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación jurisprudencial a la cuestión, la Sala dejó sentada la ya consolidada doctrina sobre la matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para adecuar la situación al empleo público ( sentencia de 20 de enero de 1998 rec. 317/1997 ).

En suma, si bien los trabajadores indefinidos pueden ser cesados por la cobertura reglamentaria de la plaza, vienen prestando servicios sin causa de temporalidad alguna, sin vinculación directa con vacante concreta. No hay, por tanto, equiparación mimética a los interinos por vacante, ligados estrictamente a un proceso de cobertura'.

Si bien sí existe el mismo tratamiento en cuanto a la extinción, ya que la plaza puede y debe ser cubierta mediante concurso.

En todo caso en el presente supuesto la diferencia entre el contrato de trabajo de interinidad por vacante e indefinido no fijo carece de relevancia, en la medida en que ambos pueden ser extinguidos mediante la cobertura legal de la vacante, que es lo realmente ocurrido en el presente caso, en que las ocho educadoras ocupaban sus puestos de trabajo sin haber obtenido la plaza mediante concurso, y que fueron todas ellas cesadas una vez resuelto el concurso público, al que al parecer se presentaron sin que ninguna de ellas obtuviera la plaza, que fue ocupada por los nuevos trabajadores fijos. No hay ni siquiera por tanto en el presente caso posibilidad de discusión sobre cuál fuera la plaza cubierta, en la medida en que todas las existentes de la categoría de educadora o auxiliar de educadora fueron cubiertas mediante el concurso. Como se deduce de la diferencia existente entre ambos tipos de contrato, éste pudiera ser uno de los objetos de discusión -que no se produce en el presente caso-, pues la naturaleza del contrato de interinidad por vacante exige la determinación concreta de la plaza cubierta interinamente, mientras que el trabajador indefinido no fijo puede no cubrir una plaza concreta en la medida en que los contratos temporales que hubiera suscrito y que hayan resultado fraudulentos pueden ser de naturaleza completamente diferente a la de interinidad, sin especificación por tanto de plaza cubierta. Esta distinta naturaleza puede tener efectos diferentes en orden a la determinación de la plaza cubierta por el nuevo trabajador fijo que ha ganado el concurso, y por tanto si ha sido la ocupada por el trabajador indefinido no fijo. No obstante, esta diferencia es irrelevante en el presente caso en la medida en que todas las plazas existentes de la categoría han sido cubiertas.

En su escrito de impugnación la recurrente señala que subsidiariamente solicitan el abono de la indemnización por finalización de contrato temporal. No obstante, esta pretensión es nueva en el recurso y no ha sido por tanto discutida ni resuelta en la sentencia que se recurre. El tema no es baladí, en la medida en que está en juego la interpretación del artículo 49.1 c) ET en el sentido de si al excluir el contrato de interinidad de la indemnización por finalización del contrato temporal, ello afecta asimismo al contrato de interinidad por vacante, y si por otro lado el contrato indefinido no fijo ha de ser asimilado a tales efectos al contrato temporal. Sobre esta cuestión nada se alegó ni por tanto se discutió y resolvió en la instancia, por lo que ahora es una cuestión nueva que no puede introducirse por primera vez en el recurso, actuando la Sala como órgano de instancia. Por este motivo no puede entrarse a resolver esta pretensión. Por todo ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida en el sentido de que los contratos de las trabajadoras demandantes fueron legalmente extinguidos por ocupación de la plaza mediante cobertura de la misma a través del correspondiente concurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por AJUNTAMENT DE LA BISBAL D'EMPORDÀ contra la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 1 de octubre de 2014 (en realidad 2015) dictada en el procedimiento Demandas nº 811/2014 promovido por Zaida , Adolfina , Ariadna , Carmela , Diana , Eugenia , Guillerma y Lorenza frente al recurrente, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada declarando la extinción de los contratos de las trabajadoras demandantes por ocupación de la plaza mediante concurso público convocado al efecto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.