Sentencia Social Nº 1939/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01939/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101651

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001601 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000865/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s:AHV ENSIDESA CAPITAL

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Recurrido/s: Catalina , Julia , Socorro , Alejandro , Damaso , NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL , ACCIONA , EUSKO TRENBIDEAK , SAN PEDRO ELGOIBAR SIDERURGIA , FOGASA

Abogado/a:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 1939/13

En OVIEDO, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001601/2013, formalizado por la Letrada MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de AHV ENSIDESA CAPITAL, contra la sentencia número 263/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000865/2013, seguidos a instancia de Catalina , Julia , Socorro , Alejandro , Damaso frente a AHV ENSIDESA CAPITAL, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL, ACCIONA, EUSKO TRENBIDEAK, SAN PEDRO ELGOIBAR SIDERURGIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Catalina , Julia , Socorro , Alejandro , Damaso presentó demanda contra AHV ENSIDESA CAPITAL, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL, ACCIONA, EUSKO TRENBIDEAK, SAN PEDRO ELGOIBAR SIDERURGIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2013, de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- D. Romualdo prestó servicios laborales por cuenta ajena en las siguientes empresas, según la vida laboral que figura al folio 181:

REGIMEN EMPRESA FECHA ALTA FECHA BAJA

General Prestación desempleo. Extinción 23.10.1987 22.01.1988

General PAPAS S.A. 22.04.1987 22.10.1987

Autónomo BARCELONA 01.03.1979 31.01.1982

General Prestación desempleo. Extinción 10.05.1978 10.11.1979

General ENTREC.-HUARTE EA AMOPA 07.09.1977 09.05.1978

General ENSIDESA 06.02.1956 31.03.1965

General MONT NERVION GRAL 847 01.08.1964 30.11.1964

General M NERVION 28.08.1964 17.11.1964

General CA CONST FLUVIALES 10.04.1957 00.00.1957

General E TAVORA 29.12.1955 05.02.1956

General A ALMAGRO BERBAR 18.02.1955 30.07.1955

General 180018607 18.02.1955 30.07.1955

General DRAGADOS CONSTRUCIONES CON 09.02.1954 17.02.1955

General CIA FERROCARRILES VASCONGADOS 23.07.1953 30.10.1953

General SN PEDRO ELGOIB SID 715 06.05.1953 01.06.1953

General MANUEL V. GUTIERREZ GARCIA 14.03.1953 11.04.1953

General 180018667 17.03.1953 11.04.1953

General 180012667 00.03.1953 11.04.1953

General DRAGADOS CONSTRUCCIONES SA 01.10.1949 24.04.1952

General 170000191 01.10.1949 24.04.1952

General 180017191 01.10.1949 14.04.1952

General 180015641 01.07.1949 30.09.1949

General OBRAS FINANZAS 01.07.1949 30.09.1949

General OBRAS FINANAZAS SA CON 21.04.1948 30.09.1949

General OBRAS FINANZAS 01.03.1948 11.03.1948

General 180015641 01.07.1948 01.03.1948

General AUX.PLA IND GRAL 1235 01.05.1966 ---

General MANUEL GUTIERREZ 17.07.1953 ---

General 180015641 21.04.1949 ---

2º.- D. Romualdo falleció el día 19.03.2011, y estaba casado con Dña. Catalina , de cuya unión nacieron cuatro hijos llamados Damaso , Alejandro , Julia y Socorro , mayores de edad en la actualidad.

Con fecha 14.12.1993, se otorgó por el finado testamento ante Notario, en el que legó a cuantos legitimarios deje lo que por legítima según ley les corresponda, y en los restantes bienes de su herencia instituyó heredera a su esposa Catalina , sustituyéndola vulgarmente por la descendencia del testador (folios 33 y siguientes).

3º.- En el certificado médico de defunción obrante al folio 171 se consigna como causa inmediata de la muerte del Sr. Romualdo una arritmia cardíaca por fibrilación auricular, como causas intermedias una broncopatía crónica e hipertensión arterial, y como causa inicial o fundamental un mesotelioma pleural.

Según informe del Hospital Vall d'Hebrón de Barcelona de 25.01.2011 (folios 173 y siguientes), el finado fue diagnosticado de mesotelioma pleural izquierdo en julio 2010 a raíz de astenia y disnea progresiva de meses de evolución. Se realizó radiografía en CAP que evidenciaba derrame pleural izquierdo, por lo que se le realizó totraconcentesis en salida 1500 cc de líquido serohemático compatible con trasudado. Es derivado de HVH donde se realiza TC en que se evidencia TEP y derrame pleural por lo que ingresa. Se completa estudio: TC: Pulmón izquierdo colapsado por derrame pleural masivo, con nivel hidroaéreo, con captación lineal de pleura parietal y mediastínica. TEP derecho multilobar. Líquido pleural. Negativo para células malignas. Videotoracoscopia: Pleura parietal con aspecto fibroso y nodular. Biopsia pleural: + mesotelioma maligno epitelioide. Se colocó drenaje pleural sin reexpansión pulmonar por lo que se decide mantener colocado.

El mesiotelioma pleural maligno tiene un periodo de latencia de más de 20 años, normalmente de 30 a 40 años, habiéndose descrito algún caso de 50 años de latencia (folio 366).

4º.- Por resolución del INSS de 01.07.2011 se reconoció a Dña. Catalina una pensión de viudedad derivada de enfermedad común, y por resolución de 01.12.2011 se reconoció la citada pensión como derivada de enfermedad profesional, con una base reguladora de 2.534,22 euros mensuales (folio 168).

5º.- D. Romualdo prestó servicios en la empresa ENISDESA del 06.02.1956 al 20.03.1966, con la categoría de oficial albañil de 2ª en los siguientes departamentos:

06/02/56 - electricidad - Central Térmica

23/06/58 - Hornos de Acero

15/12/58 - Mantenimiento Refractario

6º.- Por Orden del Ministerio de Trabajo de 31.01.1940, se aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene del Trabajo, que consta a los folios 507 y siguientes y que se da por reproducido.

En la sentencia de 22.03.2002 de este Juzgado (Autos 14/2002), confirmada por otra del TSJ del Principado de Asturias de 12.03.2004 , se declara probado que el 01.09.73 se elaboran por la comisión de Seguridad en la Industria Siderometalúrgica unas prescripciones para las prendas de protección individuales especificando que el amianto debe tener un contenido en crisoluelo igual o superior al 80%, así como que tienen que tener el citado porcentaje las siguientes prendas y sus partes: Palma, dorso y refuerzo de los guantes, pantalla de amianto para acoplar el casco y cubrecabeza, suela de las botas, así como camisa y pantalón del traje de amianto.

El 21.4.82 se elaboran por parte de ENSIDESA unas Instrucciones para el manejo y uso de productos de asbestos (amianto), en las que entre otras prescripciones, se establece que los técnicos d seguridad de las instalaciones donde se utilice ese producto, confeccionarán el listado correspondiente de los lugares donde se utiliza, porque y como se usa, para su posterior emisión a las Comisiones de Seguridad, a fin de valorar su sustitución por otros materiales y su utilización de forma tal que las fibras que se desprendan no excedan de los límites permitidos.

El comité Central de Seguridad e Higiene en el trabajo de Ensidesa en su reunión de 29.4.83, se informa de que se continúa utilizando y manipulando en las instalaciones rollos de amianto, así como que los trabajadores que los manejan no tiene instrucciones de seguridad al respecto; en relación co ello se recurada la existencia a de las instrucciones de 1982.

En reunión del mismo Comité de fecha 20.7.83 se informa acerca de la divulgación de las instrucciones en relación con el uso y manejo de materiales que contengan amianto en su composición, así como la colaboración de los técnicos de Seguridad en relación con el proceso de sustitución de tales materiales por los que se tenía previsto comenzar a recibir en Avilés en septiembre de 1983.

El 26.10.83 en reunión del mismo Comité, se propone por uso de los miembros la prohibición definitiva del uso del amianto y la sustitución de los elementos con lo contengan, proponiéndose por parte del Director del Producción cursar instrucciones para a partir de 1.1.84 prohibir con carácter general el uso de amianto, salvo para aquellos trabajos específicos para los que no se disponga de un sustitutivo adecuado.(...)

El 2.1.86 se elaboran por parte de ENSIDESA unas nuevas especificaciones para los equipos de protección, disponiendo que la camisa, pantalón y Capote deben de ser de lana 100%.

El 20.1.86 por parte de la dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se envía un oficio a ENSIDESA, en el que literalmente se dice: 'Con objeto de proceder a la inscripción de esa empresa en el Registro de Empresas con riesgo por Amianto de esta Dirección Provincial de Trabajo, cuya obligatoriedad viene establecida en la Orden Ministerial de 31 de octubre de 1984 se acompaña por quintuplicado ejemplar, los correspondientes impresos e instrucciones para su confección, los cuales una vez cubiertos a máquina deberán ser remitidos este organismo, Departamento de Ordenación Laboral, y ello a la mayor brevedad posible'.

Al Citado escrito se contesta por parte de la empresa en toro de fecha 9.4.86 en el que se refiere: 'En contestación al oficio de esa Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, Rfª Ordenación Laboral RE. Amianto del pasado 21 de febrero, cúmpleme informarles que en las Factorías de la Empresa Nacional Siderúrgica, SA (ENSIDESA) desde el año 1982 ha sido sustituido el uso y manejo del amianto, en todas sus variedades, por otros productos de base cerámica.- Consecuentemente estimamos que ENSIDESA no debe registrarse como 'Empresa con riesgo de amianto' ya que en la actualidad no existen trabajadores potencialmente expuestos al referido agente contaminante'.

En junio de 1987 por parte de Ensidesa se dictan unas instrucciones para los trabajos de demolición de construcciones, estructuras, aparatos etc. En los que exista riesgo de desprendimiento de fibras de amianto, remitiéndose a la normativa contenida en la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Reglamento de 31.10.84, normas complementarias de 7.1.87 y Ley Básica de Residuos Tóxicos y Peligrosos de 14.5.86.

En 16.1.2001 la empresa SAMESA realizó un plan de Prevención de Riesgos Laborales en relación con las obras de modificación de las cuatro torres de refrigeración de la empresa ACERALIA a realizar por parte de la empresa FCC SA y referido a los riesgos derivados de la exposición al amianto, contemplando las medidas preventivas y de seguridad a adoptar así como la información a suministrar a los trabajadores referida a los riesgos de salud.

Obran en autos listados de componentes adquiridos en los meses de marzo y abril de 2001 por parte de Aceralia, en cuya composición se incluye el amianto.

El 14.12.2001 la Inspección de Trabajo requiere a la empresa ACERALIA a fin de que elabore y remite un inventario de todos los materiales que contengan amianto que se utilicen en la factoría.

El 14.1.2002 se contesta al requerimiento realizado en los siguientes términos: 'Analizada la situación a través de compras, Almacenes e Ingeniería de Repuestos, la relación de materiales con amianto en nuestra factoría es la que sigue:

Empaquetaduras de diversos tipos.

Juntas de diferentes cales y tamaños.

Planchas diversa.

Fedoros para discos de frenos.

Anillos estopados.

Tales materiales de repuesto fueron detectados a partir de 15 de junio de 2001 como consecuencia de una denuncia en la factoría de Gijón, momento en que se inicia una campaña en ambas factorías, encaminada a la identificación de los diferentes materiales y productos alternativos.

Asimismo se han establecido mecanismos de control para evitar nuevas entradas de materiales en factoría, no eneiendo constancia, en la actualidad, de que este utilizando ningún repuesto con contenido de amianto.

Estos materiales está fuera de uso, en una zona acotada de almacenes, habiéndose iniciado ya las gestiones de contratación de una empresa autorizada para trabajos con amianto, a fin de proceder a su eliminación a través de un gestor autorizado'.

Con fecha 01.02.2001, el Director General de Salud Pública de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del gobierno del Principado de Asturias, remite oficio al Jefe de Prevención de Aceralia, en el que le informa que ha recibido información de varios trabjadores sobre la presentencia amianto en determinados puestos de trabajo, solicitándole la relación de todos los puestos de trabajo en los que se utilizó o hubo presencia de amianto en cualquiera de sus formas o variedades. Aceralia contestó en abril de 2001, señalando como instalaciones donde se utiliza el amianto, en la factoría de Avilés de la Acería Siemens (en horno, preparación de moldes y conductos), y en Talleres, Mantenimiento Central y transportes carretera (en juntas y elementos antifricción).

7º.- En la citada sentencia de este Juzgado, se declara probado que las condiciones y prescripciones para el uso, manipulación, y precauciones y adoptar en relación con el amianto y elementos que lo contengan, substancialmente viene conferida en a siguiente normativa:

El Decreto de 13.4.61 califica como Enfermedad Profesional de Asbestosis, en actividades de extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contengan.

El decreto de 30.11.61 califica en su artículo 3 ª como actividades insalubres, las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudícales para la salud humana, estableciéndose un límite máximo de concentración ambiental que concretamente para el Amianto se fijo en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire.

La ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1.6.71 establece en su artículo 136 que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materiales textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inherentes, se captarán y eliminará tales sustancias por el procedimiento es eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Y su artículo 128 impone la obligación de proteger mediante revestimientos, pantallas o cualquier otra forma adecuada para evitar la acción del calor radiante sobre los obreros que trabajen en ellos en sus inmediaciones, cuando se trabaje con hogares, hornos, calderas y demás apartaos que aumenten la temperatura ambiente.

El Real Decreto 1995/1978, aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, incluyendo en su Apartado F) 2. El 'carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto, Mesotelioma pleural y mesotelioma peritoneal debidos a la misma causa'.

El orden de 21.7.82 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el Amianto, establece la obligación de realizar un control ambiental de los puestos de trabajo, adoptar medidas de prevención técnica en relación con el uso y manipulación del amianto, así como los niveles y valores límites de exposición, incluyendo dentro de su ámbito de aplicación a 'las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan, con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo'.

La orden de 31.10.84 por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgos de Amianto, establece en su artículo 1.3 'in fine' que se comprenden en su ámbito de aplicación además de las que se especifican, 'todas aquellas actividades u operaciones en las que se utilice amianto o materiales que lo contengan, siempre que exista riesgo de que se emitan fibras de amianto al ambiente de trabajo'. En el artículo 1.4 dispone que 'todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Reglamento deberán inscribirse en el Registro de empresas con riesgo por Amianto'. Y en ese Artículo 4.1 prescribe que 'dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, las empresas realizarán un estudio completo de los riesgos derivados de la presencia de fibras de amianto en el ambiente de trabajo a que puedan estar sometidos los trabajadores, con desglose detallado de las distintas fases de los procesos, operaciones, centro, locales, zonas y puestos de trabajo'.

La orden de 22 de diciembre de 1987, aprueba el modo del libro registro de datos correspondientes al precedente reglamento.

El Convenio de 26.6.86 de la OIT sobre utilización del Asbesto den condiciones de seguridad, ratificado por España en Instrumento de 17.7.90 y con entrada en vigor el 2.8.91, establece en su artículo 22.3 que 'los empleadores deberán velar por que todos los trabajadores expuestos o que puedan estar expuestos al asbesto sean informados de los riesgos para la salud que entraña su trabajo, conozcan las medidas preventivas y los métodos de trabajo, correctos y reciban una formación continua al respecto'.

La Orden de 7.12.2001 en su artículo único prohíbe la producción y comercialización de las fibras de amianto y de los productos que las contengan. (...)

Igualmente se declara probado que en el año 1994 y como consecuencia del proceso de reestructuración de la siderúrgia integral, se constituyeron sucesivas empresas que fueron asumiendo la actividad de las precedentes, creándose de esa manera en primer lugar la sociedad CORPORACIÓN SIDERUGICA, S.A. asumiendo esta la actividad industrial de ENSIDESA los activos saneados, los trabajadores en activo, y parte del pasivo, cambiandose la denominación en el año 1995 por la de CSI. CORPORACION SIDERURIGCA, SA, asumiendo esta la actividad industrial de ENSIDESA, los activos saneados, los trabajadores en activo, y parte del pasivo, cambiándose la denominación en el año 1995 por la de CS. CORPORACIÓN SIDERUGICA, SA, con tres filiales denominadas CSI PLANOS, SA, CSI. Productos Largos SA y CSI. Transformados, SA. Posteriormente en el año 1997 se reorganizó todo el grupo bajo la denominación de CSA: PLANOS, SA, que pasó a actuar como empresa matriz, lo que cambio finalmente su denominación por la de ACERALIA CORPORACIÓN SIDERURGICA, SA. Por su parte ENSIDESA, denominada actualmente AHV-Ensidesa Capital, S.A. quedó como sociedad latente para liquidar sus pasivos y los costes sociales de la reestructuración.

8º.- Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., fue constituida, con duración indefinida y la denominación de 'Mantenimiento y Montajes Nervión, S.L.', mediante escritura autorizada de 19.06.1998 (folio 754).

Con fecha 24.06.1953 la compañía de los Ferrocarriles Vascongados (actualmente Eusko Trenbideak), suscribió contrato de trabajo de personal eventual con D. Romualdo para realizar funciones de Mozo de Estación (folio 766), prestando servicios hasta el día 25.10.1953 (folio 772). Esta categoría comprendía los siguientes trabajos: carga, descarga y trasbordo de mercancías: limpieza de estaciones; limpieza de estaciones, andén, patios y locales anexos, informes a los viajeros y colocación de reservas; cuidando de las calefacciones y porteo de carbón para las mismas, vigilancia de puertas, guardería de muebles, guardería de pequeña material, recogida de todos y demás trabajos de naturaleza análoga que exijan predominantemente esfuerzo muscular y no requieran formación profesional. Se les podrá encomendar asimismo que al paso de trenes y máquinas cubran las barreras instaladas dentro de los cambios o en lugares inmediatos a los mismos, así como, circunstancialmente, realizar la maniobra de agujas a mano.

Dragos y Construcciones, S.A., pasó a denominarse Grupo Dragados, S.A., por acuerdo del consejo de Administración de 15.12.1999, siendo fusionada por absorción por la mercantil ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. con fecha 14.10.2003 (folios 305 y siguientes).

San Pedro Elgóibar Siderúrgica cesó en sus actividades en 1990 (folio 308).

9º.- el 12.03.2012 la parte actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 30.03.2012 con el resultado de sin avenencia y de intentado sin efecto. La demandada rectora de estos autos se presentó el 05.12.2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Catalina , Dª Julia , Dª Socorro y D. Alejandro contra AHV-ENSIDESA CAPITAL S.A., debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 84.106,84 euros, de los que 63.080,12 euros corresponden a la primera demandante, y 5.256,68 euros a cada uno de los otros demandantes, más el interés legal.

Que desestimando la demanda formulada por Dª Catalina , Dª Julia , Dª Socorro y D. Alejandro , contra NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., ACCIONA, EUSKO TRENBIDAK y SAN PEDRO ELGOIBAR SIDERURGICA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de AHV ENSIDESA CAPITAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de setiembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de setiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de las actoras contra la empresa AHV-ENSIDESA CAPITAL, le condena al abono de 84.106,84 euros y desestimando la demanda contra el resto de las empresas demandadas a las que absuelves de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en suplicación la representación letrada de dicha empresa, articulando al efecto un único motivo de recurso en el que al amparo del art. 193 c) LJS denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1101 del Código Civil en relación con la reiterada jurisprudencia del TS contendida entre otras en la STS de 20-1-08 sobre responsabilidad y módulos indemnizatorios en supuestos de daños y perjuicios por enfermedades profesionales o accidentes laborales.

Alega en primer lugar que los hechos ocurrieron hace mas de 45 años pues desde 1965 el trabajador ya no prestaba servicios para la recurrente, debiendo analizarse qué normativa existía entonces para supuestos de exposición al asbesto.

Al efecto sostiene el recurso que la primera norma que fija el reconocimiento medico obligatorio en empresa con riesgo de enfermedad profesional es la LGSS de 1966, después hay un Decreto de 1971 sobre comités de seguridad y una OM del mismo año que establece normas generales para tratar sustancias pulvigenas y no es hasta la OM de 21-7-1982 cuando se regulan por primera vez las condiciones de trabajo en la manipulación del amianto y hasta la OM de 31- 10-84 cuando se elabora un reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto y finalmente la norma que revoluciona la regulación en materia de seguridad en el ámbito laboral que fue la Ley 31 /95 de Prevención de Riesgos Laborales.

Añade el recurso que en los años en que el trabajador prestó servicios para Ensidesa no había un precepto concreto en esta materia que se entendiese infringido, pues solo se establecía como medida a adoptar la mera utilización de mascarillas y que la sentencia del TSJ de Asturias en la que se basa la sentencia de instancia para su fundamentación, contempla el caso de un trabajador que presto servicios desde 1968 a 1995, o sea cuando ya existía otra norma posterior sobre esta materia y por ello estima que debería absolverse a la recurrente en atención a la situación concreta de la norma en los años en que el trabajador prestó servicios para Ensidesa.

Subsidiariamente considera que para la valoración de los perjuicios no se ha tenido en cuenta que el trabajador fallecido tenia 83 años y que la causa inmediata fue una arritmia cardiaca por fibrilación auricular, que nada se sabia del asbesto en los años 50-60 cuya producción y comercialización no fue prohibida hasta 2001; que no existía norma de protección en trabajos con riesgo por amianto hasta 1984, es decir 19 años después del cese de este trabajador en Ensidesa y que desde 1949 hasta1954 en que entró en la empresa, trabajo en la construcción en ferrocarriles, astilleros etc.. de publica y notoria utilización del asbesto y por todo ello interesa que se atenúe la responsabilidad de Ensidesa bien empleando el criterio de la proporción del tiempo trabajado para Ensidesa dentro de su dilatada vida laboral lo que conllevaría una condena del 22% de la indemnización reclamada (17.982 euros) o bien fijándola en un 30% (24.521 euros) por similitud con los módulos de porcentajes aplicables al recargo de prestaciones, al no existir norma especifica y tener que acudir los tribunales al criterio de la analogía.

SEGUNDO.-Tal como señala el escrito de impugnación del recurso, la reciente STS de 5 de marzo pasado enumera las disposiciones normativas que se han ido sucediendo en el tiempo con el fin de determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, y tras indicar que la Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, en las sentencias, entre otras, de 18 de mayo de 2011 y 16 de enero de 2012 en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones , y en las más recientes de 24 de enero de 2012 , 30 de enero de 2012 , 1 de febrero de 2012 , 14 de febrero de 2012 y 18 de abril de 2012 sobre reclamación de daños y perjuicios, y que en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

Pues bien, ante la real existencia de las disposiciones indicadas, la práctica totalidad en vigor cuando el trabajador prestaba servicios para Ensidesa que lo fue de 1956 a 1966, la empresa, para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad, debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto lo que no hizo pues consta en el ordinal sexto del relato factico que las primeras instrucciones que se elaboran por la empresa para el manejo y uso de productos de asbesto(amianto) datan de 1982 con lo cual no se acredita, sino lo contrario, que la misma hubiera adoptado medidas de precaución adecuadas y suficientes frente a tal exposición de modo que en definitiva la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el trabajador deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en la sentencia del TS de 30 de junio de 2010 fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Por consiguiente, este motivo de censura jurídica debe ser desestimado al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

TERCERO.-En cuanto al alcance de la responsabilidad la sala comparte el criterio de la sentencia de instancia que no accede a prorratear la indemnización concedida a los hederemos del trabajador fallecido en función del tiempo trabajado en la empresa recurrente, que seria de un 22 % al haber tenido una vida laboral de 40 años y prestado servicios durante nueve en Ensidesa y ello por cuanto de un lado un único contacto con el amianto puede dar lugar a la enfermedad con lo que basta el trabajo prestado en Ensidesa en el que se ha probado el uso y la exposición al amianto para acoger la pretensión de la parte demandante y de otro porque la empresa recurrente no ha practicado prueba tendente a demostrar la existencia de este riesgo en los demás trabajos prestados en otras empresas concluyendo con acierto que la corresponsabilidad postulada en el recurso no radica en el tiempo de trabajo sino en el tipo de trabajo desarrollado en cada empresa y en definitiva al no queda probado que en las demás empresas demandadas el trabajador fallecido hubiera desarrollado tareas en contacto o con exposición al amianto, la responsabilidad recae exclusivamente sobre AHV- Ensidesa Capital SA, dando ello lugar en definitiva a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AHV-ENSIDESA CAPITAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Avilés en autos seguidos a su instancia Catalina , Julia , Socorro , Alejandro , Damaso contra dicha recurrente, NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL, ACCIONA, EUSKO TRENBIDEAK, SAN PEDRO ELGOIBAR SIDERURGIA sobre daños y perjuicios y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.