Sentencia SOCIAL Nº 1939/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1092/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1092/17
Recursos de Suplicación - 001092/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a doce de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1939 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 001092/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-12-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000314/2016, seguidos
sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Dª Evangelina , asistida del Letrado D. Angel Lorenzo López,
contra ASESORAMIENTO Y GESTION URBANISTICA MEDITERRANEA SL, y en los que es recurrente Dª
Evangelina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando la acción de despido y estimando en parte la reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda presentada por Evangelina contra la empresa ASESORAMIENTO Y GESTION URBANISTICA MEDITERRANEA S.L., declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Condenando a la empresa demandada a abonar a la actora, por los salarios objeto de la reclamación, la cantidad total de 1.679,94 euros.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La actora Evangelina , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios laborales para la empresa demandada ASESORAMIENTO Y GESTION URBANISTICA MEDITERRANEA S.L. desde 3 de julio de 2009, si bien en el contrato de trabajo y en las nóminas se le reconoce una antigüedad de 3 de marzo de 1995 (fecha del inicio de su prestación de servicios para el empresario persona física Jon ), ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativa y percibiendo un salario diario medio, con inclusión de la prorrata de pagas extras (en los últimos 180 días cotizados), de 27,54 euros, por un contrato de trabajo a tiempo parcial cuyo porcentaje de parcialidad no ha quedado precisado en el proceso.Desde, al menos, el mes de enero de 2014, era la única trabajadora en alta en la empresa, en la que prestaba servicios junto al administrador de la misma Jon en el despacho sito en c/ Colón 42-14ª de Valencia.2.- Entre el 15 de enero de 2014 y el 14 de enero de 2015 la actora percibió prestaciones por desempleo como consecuencia de la suspensión de su contrato de trabajo por causas económicas al amparo del art. 47 del ET .3.- El día 20 de enero de 2015 la trabajadora inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 30 de octubre de 2015 en que se le expidió el alta médica por el Servicio Público de Salud, con propuesta de incapacidad permanente, percibiendo la prestación de IT de la Mutua Umivale, con la que la empresa tenía concertada la cobertura de la prestación de IT por contingencias comunes.4.- El INSS tramitó expediente de incapacidad permanente, en el que, en fecha 20 de noviembre de 2015, se dictó resolución acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la trabajadora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.La actora impugnó judicialmente la citada resolución, cuya demanda correspondió por reparto al Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, quien en fecha 13 de mayo de 2016 ha dictado sentencia estimatoria de la demanda declarando a la trabajadora afecta de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de auxiliar administrativa, así como su derecho a percibir la pensión correspondiente con efectos económicos desde 24 de marzo de 2016 (día siguiente a la fecha de efectos del despido disciplinario que se impugna en este proceso y del que ya se da noticia en la sentencia sobre incapacidad permanente). En la citada sentencia, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad, se describe la patología, crónica, degenerativa y progresiva, se dice, que la trabajadora presenta en la columna cervical, que le provoca, se añade, dolor y mareo constante que desemboca en limitación funcional grave, siendo el dolor y el mareo en sí mismos limitantes para el desarrollo de cualquier actividad, peor, se dice, si ésta requiere del uso de la musculatura y estructuras articulares ya dañadas. 5.- Tras la denegación de la incapacidad permanente acordada por resolución de 20 de noviembre de 2015 la actora no se incorporó efectivamente a su trabajo en la empresa, sin que ésta, que la mantuvo en alta y cotización en la Seguridad Social, le abonara tampoco el salario.6.- El 21 de enero de 2016 el Servicio Público de Salud emitió una nueva baja médica a la trabajadora, si bien con fecha de registro de salida 24 de febrero de 2014 el INSS resolvió que la baja no produce efectos, toda vez que la nueva baja médica se emite dentro de los 180 días naturales siguientes a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y es por la misma o similar patología que el diagnóstico en el proceso anterior. Dicha resolución fue notificada a la actora (el 26 de febrero), a la empresa (el 3 de marzo) y a la Mutua Umivale.7.- La trabajadora tampoco se reincorporó a la empresa tras la notificación por el INSS de la resolución que se menciona en el apartado anterior, manteniendo conversaciones telefónicas con el Sr. Jon (llamadas de la actora al teléfono móvil de éste, con nº 607417674) los días 15 de marzo (con una duración de 2,28 minutos), 16 de marzo (con una duración de 5 minutos) y 22 de marzo (con una duración de 9,7 minutos).8.- Mediante carta de fecha 23 de marzo de 2016 la empresa notificó a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha.

La comunicación extintiva es del siguiente tenor literal:Estimada trabajadora:Como usted sabe, esta empresa recibió en su día copia de su baja médica de fecha 21/01/2016, y sucesivos partes de confirmación de la misma, siendo el último presentado el de fecha 28/02/2016. No obstante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social anuló dicha baja de fecha 21/1/2016 (adjunto copia de notificación de la resolución adoptada por el I.N.S.S., con fecha de salida del 24/2/2016 y recibida en la empresa en fecha 3 de marzo de 2016).Como quiera que en las fechas en las que estamos todavía no se ha incorporado a su puesto de trabajo, esta empresa ha decidido proceder disciplinariamente vista su falta reiterada de asistencia al puesto de trabajo sin causa justificada desde el día 3 de marzo de 2016 hasta el día de hoy.Estos hechos se encuentran tipificados en el vigente Convenio de Oficinas y Despachos de la provincia de Valencia, en su artículo 65, apartado 3.b), como falta muy grave, por ello y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 66, apartado c ), se le sanciona con el despido disciplinario, procediendo así a su despido con efectos desde el día de hoy 23/3/2016.9.- Con fecha 1 de abril de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 19 de abril, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 21 de abril de 2016 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Evangelina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Valencia en este procedimiento tiene dos pronunciamientos: (i) Declara la procedencia del despido disciplinario de doña Evangelina por parte de la sociedad Asesoramiento y Gestión Urbanística Mediterránea, S.L. para la que prestaba servicios; y (ii) condena a esta sociedad a abonarle la cantidad de 1.679,94 euros en concepto de salarios devengados en los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016.

2. Frente a este pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por doña Evangelina , que se fundamenta en tres motivos redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos se solicita la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia para que se añada la siguiente frase: 'La trabajadora intentó reincorporarse a la empresa tras la notificación por el INSS de la resolución que se menciona en el apartado anterior, encontrando que la misma estaba cerrada y sin actividad aparente'.

Sostiene la recurrente que esta petición se apoya en los documentos nº. 9 y 10 de su ramo de prueba, que se corresponden con los folios 47 a 52, 'donde se reflejan los contactos telefónicos entre la trabajadora y el empresario'.

2. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, para que la revisión de los hechos pueda prosperar es imprescindible que los documentos que se invocan evidencien el error del juzgador sin necesidad de hipótesis, conjeturas o suposiciones ( STS de 21 de febrero de 2012, rc.99/2011 ); teniendo en cuenta, además, que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ( SSTS 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 - y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -).

Pues bien, ninguna de estas condiciones se da en el presente caso, pues, por un lado, la recurrente se basa en unos documentos que fueron valorados expresamente por el magistrado de instancia en su sentencia en la que se argumenta que si bien está acreditado que las partes mantuvieron contactos telefónicos, es lo cierto que no consta es el contenido de esos contactos. Y, por otro lado, es evidente que los documentos invocados por la recurrente -el 9 y el 10 de su ramo de prueba- de ningún modo acreditan el hecho que se pretende introducir, pues se trata de facturas telefónicas y de los desgloses de conceptos por línea telefónica, por lo que es imposible que de ellos se pueda concluir que 'la trabajadora intentó reincorporarse a la empresa tras la notificación por el INSS de la resolución que se menciona en el apartado anterior, encontrando que la misma estaba cerrada y sin actividad aparente'.



TERCERO.- 1. Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS . En el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), en relación con los artículos 105 a 110 LRJS y 20.2 de la norma estatutaria. Se argumenta por la recurrente que en su actuación 'no concurre la necesaria gravedad y culpabilidad para ser sancionada con el despido disciplinario, no habiendo existido faltas de asistencia injustificadas'; que 'cuando se produce la anulación de la baja médica a finales de Febrero de 2016, la trabajadora intenta reincorporarse a su puesto de trabajo y se encuentra cerrado y sin actividad aparente'; y que la sentencia recurrida se sustenta en una 'absoluta falta de prueba'.

2. A la vista de lo expuesto, conviene comenzar precisando que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impone que este tribunal se deba atener al relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las modificaciones que, en su caso, hayan podido introducir las partes por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS ; y que en este motivo ya no es posible discutir la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia.

Así pues, según se desprende de lo relatado en los hechos 6 y 7 de la sentencia recurrida, la Sra.

Evangelina inició un baja médica expedida por el Servicio Público de Salud el 21 de enero de 2016, si bien esta baja fue anulada posteriormente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24 de febrero de 2016 -aunque por error mecanográfico se alude al año 2014- que le fue notificada a la trabajadora dos días más tarde. Pues bien, desde ese día 26 de febrero hasta el 23 de marzo de 2016 en que se le notificó la carta de despido, la Sra. Evangelina no se reincorporó a su puesto de trabajo, ni consta tampoco que comunicara a la empresa la imposibilidad de hacerlo o que su intento de incorporarse se viera frustrado por el cese de la actividad empresarial. Lo que simplemente ha quedado constatado es que la trabajadora recibió la anulación de su baja médica y dejó transcurrir casi un mes sin incorporarse a su puesto de trabajo. Siendo ello así, la sentencia debe ser confirmada pues se ajusta exactamente a las previsiones de los artículos 54.2 a) del ET y a la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia de la que son expresión las SSTS de 2 de marzo de 1992 (rcud.591/1991 ) y 22 de octubre de 1991 , glosadas en la posterior STS de 7 de octubre de 2004 (rcud.4173/2003 ), en las que se razona lo siguiente: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo art.45.1 art.101 (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común art.56 art.57) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión.

Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.' 4. Se queja la recurrente de que la empresa no presentó ninguna prueba en el procedimiento y que 'muchas veces resulta complicado tener una prueba clara y concluyente sobre un hecho concreto, en este caso si acudió o no al lugar de trabajo'. Sin embargo, discrepamos de esta conclusión, pues son muchos y variados los medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar el intento de reincorporación al puesto de trabajo y el cese de la actividad empresarial o el cierre del centro de trabajo. Lo que no se puede pretender es que la inactividad probatoria de las partes sea suplida por el órgano judicial, pues ello ir en contra del principio de igualdad de armas y, en definitiva, del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (ex art. 24. CE ).

Se alude, también, al principio 'in dubio pro operario', olvidando que este principio no juega en el terreno de la actividad probatoria sino de la interpretación de las normas. Y tampoco cabe apreciar un 'régimen de tolerancia de la empresa', pues el mero hecho de que unas determinadas ausencias no fueran sancionadas en su momento, no priva a la empresa de ejercer sus facultades disciplinarias en el futuro cuando se vuelvan a producir faltas de asistencia al trabajo.

5. En definitiva, la aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto nos conduce, como ya hemos adelantado, a rechazar el segundo motivo recurso, pues como se razona en la sentencia recurrida la demandante no justificó su inasistencia al trabajo los días posteriores al alta médica, lo que integra el supuesto de despido disciplinario contemplado en el artículo 54.2 a) ET que sanciona como incumplimiento contractual 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'.



CUARTO.- 1. El último motivo del recurso también se dice redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , si bien solo tangencialmente se alude al artículo 30 ET para solicitar que se estime en su integridad la reclamación salarial contenida en la demanda.

2. Recordemos que lo solicitado en el ordinal cuarto de la demanda era la condena de la empresa al abono de los salarios dejados de percibir correspondientes a las mensualidades de noviembre y diciembre de 2015 y enero, febrero y marzo de 2016. La sentencia recurrida estimó en parte esta pretensión y condenó a la empresa al pago de los salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, pero no los correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2016 cuyas faltas de asistencia motivaron el despido de la trabajadora.

3. Este motivo también debe ser desestimado habida cuenta de su conexión con el motivo anterior, como así lo reconoce la propia recurrente. En efecto, si las faltas de asistencia durante los meses de febrero y marzo de 2016 se han considerado injustificadas y merecedoras del despido disciplinario, es obvio que la empresa no viene obligada a abonar el salario correspondiente a esas mensualidades, pues el derecho a la percepción puntual del salario (ex art. 4. 2 f ET ), solo se activa cuando se cumple con las obligaciones concretas del puesto de trabajo (ex art. 5 a ET ).



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Evangelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de Valencia de fecha 2 de diciembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1092 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de julio de dos mil diecisiete.