Sentencia Social Nº 194/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5984/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005984/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00194/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018913, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005984 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Ricardo

Recurrido/s: ROJO E HIJOS SL MESON JEROMIN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0001095

/2005 DEMANDA 0001095 /2005

Sentencia número: 194/07 M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiocho de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005984 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANTONIO MANUEL DOCAVO DE ALCALA, en nombre y representación de Ricardo , contra la sentencia de fecha 09-05-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 027 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001095 /2005, seguidos a instancia de Ricardo frente a ROJO E HIJOS SL MESON JEROMIN, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA BEATRIZ ROBLES LOPEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El demandante Ricardo , con número de pasaporte cubano NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada Rojo e Hijos S.L. en el mesón denominado "Jeromín" desde el 27-4-05, con la categoría profesional de Camarero y percibiendo un salario mensual de 1.050 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 5-5-05 la empresa demandada solicitó en favor del actor autorización de residencia y trabajo, haciéndole la pertinente oferta de trabajo con base en proceso de regularización de extranjeros abierto, siendo negada dicha autorización por Resolución de 3-11-05 por no estar la empresa al corriente en el abono de las cuotas de Seguridad Social.

TERCERO.- Con fecha 15-12-05 se celebró el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta de fecha 28-11-05."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ricardo contra ROJO E HIJOS, S.L. sobre despido, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del trabajador al considerar que no ha acreditado que haya sido objeto de un despido verbal, la representación letrada de éste interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"El 16 de noviembre de 2005 la encargada del establecimiento recriminó al actor algo por un trato con un cliente y le dijo que se fuera, momento desde el que no volvió a trabajar el actor", en base a lo que consta en el fundamento de derecho tercero. El motivo se desestima ya que en el citado fundamento se indica que "únicamente un testigo manifiesta que oyó a la encargada del establecimiento recriminar al actor algo por un trato con un cliente y decirle que se fuera, momento desde el que no vio más al actor en el establecimiento. Tal expresión, de ser cierta, resulta equívoca (...)", es decir, en ningún momento se tiene por acreditado que la encargada le mandase que se marchase del establecimiento, por lo que la revisión no puede prosperar.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega vulneración del artículo 55 del ET y de las sentencias de diversos Tribunales Superiores, que no constituyen jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil .

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -).

El motivo se desestima ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico se constata que ha prestado servicios desde el 27-04-05 con la categoría de camarero, pero no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran la negativa de la demandada a que el recurrente prestase servicios o remitir un telegrama para que la empresa se pronunciase sobre la existencia del pretendido despido verbal, forzando así la confirmación del pretendido acto. Por lo expuesto procede desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid , en autos nº 1095/05, seguidos a instancia de Ricardo contra ROJO E HIJOS S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000598406 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.