Sentencia Social Nº 194/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1851/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00194/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101893, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001851 /2007

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: José

Recurrido/s: INSS, TGSS , ESPECIALIDADES TECNICAS NAVAZO S.A.L. , ASTUREMA , ESPECIALIDADES TECNICAS

DEL NORTE S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000272 /2005

SENTENCIA Nº: 194/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a dieciocho de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001851 /2007, formalizado por el Letrado CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de José , contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000272 /2005, seguidos a instancia de José frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ambas Entidades representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ASTUR DE REPARACION y MANTENIMIENTO S.L (ASTUREMA), en ignorado paradero; ESPECIALIDADES TECNICAS NAVAZO S.A.L., en ignorado paradero; y ESPECIALIDADES TECNICAS DEL NORTE S.L., en ignorado paradero, en reclamación de JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de febrero de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Por Resolución del INSS de 29.11.2004 se le reconoció al actor, D. José , mayor de edad, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , una pensión de jubilación con una base reguladora de 1.225,75 €, con un porcentaje del 88%, con efectos al 01.11.2004.

2.- La citada base reguladora se calculó a partir de las bases de cotización del período 01.11.1989 a 31.10.2004, si bien desde mayo de 2001 a octubre de 2004 (ambos inclusive) -de 27.03.2000 hasta el 31.12.2002 prestó servicios para ASTUR DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.L.-, se rebajaron las bases de cotización, aplicando el Índice de Precios al Consumo Interanual. La base de cotización del actor en el mes de marzo de 2001 ascendió a 1.434,62 € y en abril de 2001 a 1.424,40 €, en tanto que en mayo siguiente resultó de 2.384,82 €. De los trabajadores dados de alta entonces en la Seguridad Social en la indicada empresa, otros dos experimentaron la misma subida en su base de cotización -D. Braulio y D. Ignacio , socios junto con el actor en la anterior empresa para la que prestó servicios, ASTUR DE MAQUINARIA Y MECANIZACIÓN, S.A.L.-, en tanto que otro la incrementó de 937,58 € a 1.024,73 €, otro de 1.153,28 € a 1.639,56 €, y otro de 1.352,28 € a 1.947,28 €. A partir de enero de 2002 (con excepción de marzo y abril de ese año), la empresa en la que se produce la subida de bases, ASTUR DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.L., no ha abonado las cuotas a la Seguridad Social, incluyendo la cuota obrera. La indicada empresa está constituida por tres hijos de D. Braulio .

3.- Durante el período 01.01.2003 a 30.10.2004 el actor permaneció en situación de desempleo, percibiendo las correspondientes prestaciones con una base de cotización diaria de 80,31 €.

4.- Interpuesta reclamación previa por el actor frente a la resolución de 29.11.2004, fue desestimada el 17.03.2005.

5.- Iniciado por el INSS expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, en relación con la resolución de 29.11.2004, el 07.06.2005 acordó modificar la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, reduciéndola a 1.087,73 €, sobre la base de que tuvo participación como socio en las empresas ESPECIALIDADES TÉCNICAS NAVAZO, S.A.L. y ESPECIALIDADES TÉCNICAS DEL NORTE, S.L., en las que estuvo de alta de enero de 1993 a febrero de 1994 y de octubre de 1994 a abril de 1995, respectivamente, computando en tales mensualidades una base 0 por figurar impagadas, acordando asimismo imputarle una deuda por el importe de la pensión percibida en exceso durante el período 01.11.2004 al 31.05.2005, que asciende a 882,62 €. Interpuesta reclamación previa frente a la indicada resolución, no ha sido estimada.

6.- El actor consta como socio fundador de las sociedades indicadas en el Hecho anterior y miembro del Consejo de Administración de la primera (escrituras públicas de 09.07.1990 y de 21.02.1994, respectivamente).

7.- En el caso de considerar las bases de cotización que aparecen como reales durante todo el tiempo considerado, la base reguladora de la pensión de jubilación ascendería a 1.413,12 €.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda tendentes a que se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social y se computen, en su totalidad, sin deducción alguna, las cotizaciones efectuadas desde mayo de 2.001 a octubre de 2.004, y así fijar la base reguladora de la pensión de jubilación.

Frente a esta resolución se articula por el demandante un primer motivo de recurso en el que, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción del artículo 162.1, 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado 2º señala que, "sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 , interpretando dicho precepto, vino a sentar la siguiente doctrina:

"...Si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos Convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 del Real Decreto Ley de 1981 , cuya vigencia después de la Ley 26/1985 nadie discute, ... limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1-1 del Real Decreto-Ley citado, no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado".

SEGUNDO. La misma doctrina ha sido reiterada en sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo de 30 de enero de 2001 , dictada en un supuesto bastante similar al ahora enjuiciado, al señalar que habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando, en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

En el presente caso, partiendo de los hechos que la sentencia declara probados, nos encontramos que el actor, que era socio fundador de las sociedades codemandadas, tenía una base de cotización en el mes de marzo y abril de 2.001 de 1.434,62 y 1.424,40 euros, respectivamente, pasó en el mes de mayo siguiente a ser de 2.384,82 euros. Este incremento en las bases de cotización objetivamente no está justificado, y su casi duplicación permite presumir fundadamente, a partir de unos incrementos no justificados, que con ello pretendía un aumento indebido de la pensión de jubilación. Las razones que esgrime para justificar dichos aumentos no son sólidas, ya que el incremento salarial que se alega por el recurrente, y que se realizó en la forma selectiva que se relata en el incombatido ordinal 2º, es difícilmente justificable cuando, como razona el Juzgador "...difícilmente puede admitirse que tal inopinado y casi geométrico incremento en la base de cotización pueda realmente asentarse en circunstancias profesionales y de productividad, cuando a los pocos meses de su implementación la empresa deja de abonar las cuotas a la Seguridad Social..., por lo que ha de concluirse que se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización que no obedeció a factor objetivo alguno, sino al concierto encaminado a aumentar la base reguladora de la pensión de jubilación próxima a percibir por el trabajador"

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por José frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EMPRESAS ASTUR DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO SL; ESPECIALIDADES TÉCNICAS NAVAZO SAL y ESPECIALIDADES TÉCNICAS DEL NORTE SL, sobre Jubilación, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.