Sentencia Social Nº 194/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4137/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0004137/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00194/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 194

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 194/2012

En el recurso de suplicación nº 4137/11, interpuesto porCIFOR MULTISERVICIOS S.L., representado por el Letrado Dª. Begoña de la Fuente Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 1491/10, siendo recurridoDª Silvia, asistido por el Letrado D. Óscar García Andrés, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Silvia contra CIFOR MULTISERVICIOS SL, en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 DE FEBRERO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

Por Auto de 10 de junio de 2011 se aclaró el fundamento de derecho tercero, último párrafo, de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Doña Silvia , con N.I.E. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa CIFOR MULTISERVICIOS SL desde 23 de julio de 2009, con la categoría profesional de Limpiadora y un salario mensual bruto prorrateado en nómina de 1.035'47 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inició en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo de fecha 23 de julio de 2009 (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y nº 1 del ramo de la parte demandada).

TERCERO.- El día 27 de octubre de 2010 la actora fue despedida de forma verbal (hecho no controvertido)

CUARTO.- El día 29 de octubre de 2010 la empresa procedió a consignar en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado la suma de 1.860 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

QUINTO.- El día 2 de noviembre de 2010 la empresa remitió a la trabajadora un burofax, en el que reconocía la improcedencia del despido y le comunicaba que había procedido a consignar en este Juzgado la indemnización por importe de 1.860 euros y que tenía a su disposición la nómina correspondiente al mes de octubre (documento nº 1 de la parte actora y nº 4 de la parte demandada)

SEXTO.- Con fecha 10 de noviembre se presentó por la Sra Silvia papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de diferencias salariales correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero a octubre de 2010, habiéndose presentado la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social el día 29 de noviembre de 2010 (documento nº 7 de la parte actora y nº 6 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido)

SEPTIMO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid para los años 20008 a 2011.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 25 de noviembre de 2010 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda deducida por. DOÑA Silvia contra CIFOR MULTISERVICIOS SL debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante de fecha 27 de octubre de 2010, condenando a la empresa demandada a pagar a la trabajadora la suma de 2.319'60 euros en concepto de indemnización, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 38'66 euros diarios, con la obligación de la empresa de mantener dada de alta a la trabajadora en Seguridad Social durante dicho periodo. Del pago de dichas cantidades habrán de ser descontados los 1.860 euros ya percibidos por la trabajadora.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por despido, declarando este como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la empresa demandada Cifor Multiservicios S.L., solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado tercero proponiendo redacción alternativa, reconociendo la propia recurrente que no es relevante para el desarrollo del presente procedimiento, con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero: 'El día 27 de octubre de 2010 la actora fue despedida mediante comunicación escrita que se negó a firmar, y tras la cual fue firmada por dos testigos'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no se admite careciendo de relevancia para la resolución del pleito. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción por aplicación e interpretación rigorista de lo dispuesto en el art.56.1 b ) y 56.2 ET así como por vulneración delart.24 CE .

La recurrente entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , por cuanto considera que, tal y como se desprende de la sentencia de instancia, se ha dado una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

El fallo de la sentencia que ahora se recurre, condena a la empresa al abono de una indemnización por importe de 459,60 €, cantidad esta computada como diferencia entre lo que consignó la empresa y lo que debió consignar, y a salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, esto es 4.832,50 €.

Se obtiene dicho fallo, por cuanto el Juzgador a quo estima que ha existido diferencia en el salario tomado como referencia por la empresa a la hora de proceder a la consignación del importe correspondiente a la indemnización por despido improcedente, y por tanto no se han enervado los salarios de tramitación.

Según la recurrente, el Juzgador a quo manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, el salario día que debería de haberse abonado a la trabajadora ascendía a 38,66 euros día, y habiendo comprobado que por parte de la empresa se estaba abonando un salario día inferior al que le podía corresponder, llega a la conclusión de que la diferencia entre lo consignado 1.860 euros y la cantidad que debería de haber sido consignada 2.319,60 euros, esto es 459,60 euros, es motivo suficiente para estimar el devengo de salarios de tramitación, que han ascendido a 4.832,50 euros.

La parte recurrente entiende que resulta excesiva la interpretación rigorista realizada por el Juzgador 'a quo', máxime cuando el salario obtenido por la empresa obedece a un salario real de la actora, concretamente, en el momento del despido, sin que la actora con anterioridad al despido hubiera reclamado diferencia de salarios.

La recurrente entiende que la diferencia salarial puede ser reclamada por la vía de la reclamación de cantidad, como ha acontecido con posterioridad al despido de la parte demandante, pero lo que no puede es invalidarse una consignación efectuada en un momento determinado cuando el salario que regía en ese momento es el que la empresa ha tomado de referencia de conformidad con las bases de cotización de los 180 últimos días.

Nos encontramos ante una trabajadora que venía prestando servicios para la empresa, de forma pacífica, sin haber formulado reclamación alguna respecto al salario que venía percibiendo, que es despedida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y procediendo a consignar judicialmente la indemnización, calculada de conformidad con el salario que venía percibiendo, mostrándose disconforme aquella, con el importe consignado al entender que le corresponde una indemnización superior.

Lo relevante es decidir si el incurrir en error de cálculo, por abonar la empresa demandada a la trabajadora un salario que no había actualizado según el Convenio de aplicación, (trabajador que ha prestado servicios para la demandada desde 23 julio 2009 a 27 octubre 2010), supone que dicho error ha de ser calificado de excusable o no, la sentencia recurrida entiende que estamos ante un error inexcusable, imponiendo por ello, a la demandada, el abono de los salarios de tramitación.

El TS en Sentencia 17-12-2009 hace una exhaustiva exposición sobre la cuestión que aquí se plantea. "La doctrina de la Sala, respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

Esta Sala (SALA IV TS) ha reconocido los siguientes supuestos de 'error excusable':

- STS de 24-4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles.

Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

En cuanto a los efectos de la insuficiente consignación en los supuestos en que la misma deriva del hecho de que en la sentencia que conoce de la impugnación del despido se determina que a la actora no se le ha actualizado el salario conforme al Convenio de aplicación y en consecuencia, le correspondería un superior salario, partiendo del tiempo trabajado en la empresa, de 23-julio 2009 a 27 octubre 2010, el mismo Alto Tribunal se ha pronunciado en la sentencia de 19 de octubre de 2007, recurso 4128/08 . En dicha sentencia se ha establecido lo siguiente: 'La cuestión por lo tanto se centra en determinar si concurre una de las causas que la jurisprudencia ha venido incluyendo como error excusable, la nacida de una discrepancia razonable y si posee ese carácter la controversia sobre la categoría y el salario que le corresponde, zanjada en este procedimiento acogiendo lo postulado por el trabajador.

La cuantificación de la diferencia, entre 4.485,88 euros, la cantidad depositada y 5.394,42 euros, la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, supone un importe lo bastante elevado como para que de haber contemplado tan sólo la existencia de error de cálculo, considerarlo como no excusable. Sin embargo, el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa elartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es elartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadoresdeberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes.

Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario.

Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones'."

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de esta Sala, conduce a la estimación del recurso formulado. En efecto, la diferencia en el importe de la indemnización, diferencia que tampoco puede calificarse como relevante, ya que asciende a 459,60 euros, ha de calificarse de error excusable y, en consecuencia, la consignación efectuada, produce todos sus efectos.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada deCIFOR MULTISERVICIOS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en autos nº 1491/10, en virtud de demanda formulada por Dª Silvia contra la recurrente, y en consecuenciarevocamosla sentencia de instancia entendiendo que la consignación efectuada por la empresa es correcta, por lo que enerva los salarios de tramitación, al considerar que la diferencia de consignación (459,60 €) supone un error excusable debiendo por ello abonar a la actora la suma total de 2.319,60 €, descontando de ella, lo que hubiera percibido, si así fuera, sin que haya lugar al abono de los salarios de tramitación, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día uno de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.