Sentencia Social Nº 194/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2522/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2522/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/000242

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0000242

SENTENCIA Nº: 194/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia- San Sebastián, de fecha nueve de julio de dos mil catorce , dictada en los autos nú. 58/14, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, y TALLERES DE ESCORIAZA S.A.U., sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Alexander viene prestando sus servicios para la empresa 'Talleres Eskoriatza, S.A.U.' desde el 1 de Mayo de 1.997, con la categoría profesional de oficial 2ª, consistiendo las tareas de su puesto de trabajo en realizar la puesta a punto de la maquinaria que atiende la empresa, realizar las tareas de mantenimiento de esas máquinas, alimentar la máquina, recoger la producción, consistente en piezas industriales, y llevar las piezas al lugar que les corresponde en el almacén de la empresa.

2).- El 30 de Noviembre del 2.011, D. Alexander sufrió un accidente de trabajo al sufrir un tirón lumbar al realizar un esfuerzo, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', los cuales le dieron el alta el 17 de Mayo del 2.013.

3).- Tras el alta médica, D. Alexander se reincorporó a la empresa 'Talleres Eskoriatza, S.A.U.', la cual tras reconocer a D. Alexander le asignó un nuevo puesto de trabajo manteniéndole sus condiciones de antigüedad, categoría y salario, siendo las tareas de su nuevo puesto de trabajo cargar los bobillos de las cerraduras, tallar las llaves y revisar los cilindros de las cerraduras, permaneciendo en este puesto de trabajo en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

4).- El 18 de Septiembre del 2.013, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' inició un expediente administrativo para valorar el estado de D. Alexander , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Octubre del 2.013, en la cual se reconocieron a D. Alexander las siguientes lesiones: 'Hernia discal L5-S1 con radiculopatía S1 intervenida quirúrgicamente en Enero-13. Cicatriz de 6 centímetros en región lumbar, marcha libre y autónoma. No signos de compromiso radicular. Déficit de sensibilidad en cara posterior de pierna derecha (territorio S1)'; considerando las mismas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el número 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 540 euros, siendo responsable del abono de esta cantidad la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'.

5).- D. Alexander padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, deshidratación del disco con protusión discal central subligamentaria en el espacio L4-L5 y hernia discal lateralizada a la derecha en el espacio L5-S1, que comprimía e irritaba la raíz derecha S1, dando lugar a una radiculopatía irritativa de la raíz S1 derecha, sin signos de déficit motor ni sensitivo, lesiones que fueron intervenidas quirúrgicamente el 29 de Enero del 2.013, operación en la que se realizó una discectomía del disco L5-S1 y la resección de un osteofito que producía la compresión radicular'.

6).- Las lesiones que padece D. Alexander le producen los siguientes déficits funcionales: 'Limitación en los últimos grados de la movilidad de columna lumbar. Atrofia de 1,5 centímetros del cuádriceps derecho en relación al izquierdo. Disminución de la sensibilidad en la cara posterior de la pierna derecha hasta el talón. Lumbalgia en tratamiento con analgésicos de primer escalón a demanda. Cicatriz lumbar de 6 centímetros que se encuentra en buen estado'.

7).- La base reguladora de D. Alexander es la de 3.262,50 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

8).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Diciembre del 2.013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que D. Alexander no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Octubre del 2.013 que valoró las lesiones que le han quedado a D. Alexander como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el número 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 540 euros, es conforme a derecho y debe ser ratificada debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Talleres Eskoriatza, S.A.U.', de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia la parte demandante formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad colaboradora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de diciembre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia dictada al efecto se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 20 de enero de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las pretensiones que, en armonía con las planteadas en la demanda rectora de las actuaciones, articula el actor en el presente recurso de suplicación. Con carácter principal, solicita que se declare que las secuelas lumbares derivadas del 'tirón' sufrido el día 30 de noviembre de 2011, mientras trabajaba por cuenta de la empresa codemandada, dedicada a la fabricación de artículos de ferretería, son constitutivas de una incapacidad permanente parcial. Y, con carácter subsidiario, pide que se reconozca su derecho a percibir una indemnización de 2.870 euros por las alteraciones en el sistema sensitivo derivadas de ese percance, o que la otorgada por las cicatrices ocasionadas por la intervención quirúrgica a la que se sometió, se cuantifique, en razón de dichas alteraciones, en 2.310 euros, en lugar de en los 540 fijados en la resolución de fecha 10 de octubre de 2013, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes incardinables en el epígrafe nº 110 del Baremo aplicable.

SEGUNDO.-A tales fines, la representación letrada del asegurado propone cuatro motivos de impugnación, de los que los tres primeros siguen el cauce que ofrece el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el restante, el habilitado por el ordinal c) de ese mismo precepto adjetivo, denunciando en él la infracción del artículo 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social y, subsidiariamente, de los artículos 150 y 151 de ese mismo Cuerpo legal . Por su parte, la Mutua demandada, además de oponerse a los motivos enunciados, esgrime un motivo orientado a la corrección de los hechos declarados probados.

Por razones de orden lógico, examinaremos con carácter prioritario los motivos formulados por ambas partes al objeto de alterar el contenido del apartado histórico de la sentencia de instancia para, una vez fijada la premisa histórica fáctica de la que se ha de partir para la aplicación del derecho, ocuparnos del formulado por el demandante en torno a la calificación de sus secuelas.

I.-Siguiendo ese orden, el primer motivo dedicado a la modificación del factum que articula el trabajador afecta al hecho probado correlativo y lo que a su través persigue es que se deje constancia de que su categoría profesional es la de oficial 2ª tornero, completando así la versión judicial, en la que se silencia, indebidamente a su juicio, su condición de tornero.

La rectificación no procede, pues el recurrente confunde puesto de trabajo con categoría profesional, y lo que figura en el parte de accidente de trabajo y en el certificado empresarial obrantes en autos, a los folios 27 y 92, es que el actor trabaja como oficial de mecanizado en la sección de mecanizado de piezas, reflejándose en el documento unido al folio 93 de fecha 7 de enero de 2014 que lleva 192 meses en mecanización de control de numérico.

Cuestión distinta, de naturaleza jurídica, es la relativa a la determinación de la profesión habitual a efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

A mayor abundamiento, la propuesta revisora entra en contradicción con la pretensión deducida por el actor en ese mismo motivo, consistente en que las funciones reseñadas en el primer numeral del listado de hechos probados se sustituyan por las que figuran en el documento que cita, pues lo que en él se describen son las funciones propias del puesto de trabajo de fabricación de cañutos para cerraduras, que es el que venía desempeñando en el momento del accidente origen del proceso, que no se corresponden con las características de un tornero, al menos en un sentido clásico, siendo propias de un oficial de máquinas de mecanizado por control numérico.

Esa última petición tampoco es viable, habida cuenta que lo determinante para la decisión de la reclamación principal del recurso no son las labores pormenorizadas de ese concreto puesto de trabajo ¿ que a mayor abundamiento aparecen descritas, en lo esencial, en el ordinal cuestionado -, sino las propias de su oficio habitual

II.-La siguiente objeción fáctica que formula el actor incide en el hecho probado tercero y pasa, de un lado, por señalar que en el reconocimiento médico al que se sometió el día 14 de junio de 2013, fue declarado apto con restricciones para el manejo de cargas de forma manual, con previsión de nuevo control a los seis meses, y, de otro, por identificar con mayor precisión los cometidos que ha pasado a realizar.

La razón para rechazar la primera adición es que la consideración vertida por el médico de empresa en el documento que la sustenta, por muy respetable que sea, no vincula al juzgador de instancia, y tampoco a esta Sala, y en todo caso fue de carácter temporal, estando sujeta a revisión. En cuanto a la segunda, la redacción que se ofrece silencia que el puesto de trabajo desempeñado desde el mes de junio de 2013 ¿ llaves autocontrol ¿ es propio de un oficial de mecanizado y se incardina en la sección de mecanizado general. Además, las nuevas funciones ya se recogen, en lo sustancial, en el mencionado ordinal, a lo que cabe añadir que en el año 2007 el actor atendía una máquina talladora de llaves.

III.-En tercer lugar, la parte recurrente trata de ampliar el hecho probado sexto con las siguientes menciones:

a) La existencia de una radiculopatía residual de la musculatura dependiente de la raíz L5-S1 derecha, a lo que no se puede acceder pues se basa en el informe del médico de empresa de 13 de enero de 2014, que no encuentra sustento en pruebas objetivas y no se corresponde con la exploración realizada por el médico evaluador, en cuyo informe se apoya la sentencia, que señala que las maniobras de elongación radicular son negativas. Por esa misma razón, decae la petición de que con base en el informe del médico de empresa de 14 de junio de 2013 se añada que presenta abolición del reflejo raquídeo derecho (que sería un signo importante de alteración de la raíz S1).

b) La aparición de constantes fasciculaciones en la masa gemelar derecha, citando al efecto el informe del médico de empresa de 13 de enero de 2014, lo que conduce a su fracaso, pues ni el médico evaluador ni los facultativos que le atienden detectaron ese desorden, para el que tampoco consta haya requerido ningún remedio terapéutico , como cabría esperar si las pretendidas contracciones musculares involuntarias fuesen continuas y molestas.

c) El tratamiento con Tramadol, Metamizol y Paracetamol, demanda que tampoco tiene éxito dado que se basa en una hoja de tratamiento sin fecha, que entra en contradicción con el contenido del informe médico de síntesis en el que se apoya la sentencia, que solo hace referencia a la ingesta de paracetamol a demanda.

IV.-La pretensión modificativa ejercitada por la representación letrada de la Mutua se proyecta sobre el hecho probado segundo y consiste en apostillar que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal del 13 de enero al 2 de febrero de 2012 y desde el 8 de octubre de 2012 hasta el 17 de mayo de 2013. El dato es cierto, pero pese a ello no procede su incorporación por su manifiesta irrelevancia para la decisión del recurso.

TERCERO.-En orden a la correcta decisión de la cuestión principal que plantea el trabajador recurrente en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado hay que partir de una doble premisa.

La primera es que el cuadro residual que presenta el actor tras la intervención practicada el 29 de enero de 2013 y el subsiguiente proceso rehabilitador, es el que dibuja el hecho probado sexto, esto es, una limitación a los últimos grados de movilidad lumbar, una ligera atrofia del musculo cuádriceps derecho y una disminución de la sensibilidad de la pierna derecha hasta el talón.

Y, la segunda, que su profesión habitual es la de oficial de máquinas de mecanizado por control numérico. En este punto, conviene recordar que a falta de una noción legal de la profesión habitual a efectos de la calificación de la incapacidad permanente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la ha venido definiendo en un sentido amplio, equivalente al conjunto de funciones a que se refiere el tipo de trabajo que realiza el presunto incapaz, tanto las que efectivamente lleva a cabo, como las que les son exigibles en el marco de la movilidad funcional ordinaria ( sentencias de 17 de enero de 1989, RJ 259 ; 23 de febrero de 2006, Rec. 5135/04 ; 10 de junio de 2008, Rec. 256/07 ; y 25 de marzo de 2009, Rec. 3402/07 ). Desecha así el Alto Tribunal la interpretación que abogaba por identificar la profesión habitual con el concreto puesto desempeñado por el asegurado antes de sobrevenir el accidente, o de causar baja médica, cuando tal oficio se puede ejercitar en empleos o puestos distintos, así como con las tareas propias de la categoría profesional ( sentencias de 12 de febrero de 2003, Rec. 861/02 ; y 27 de abril de 2005, Rec. 998/04 ).

Bajo las premisas fáctica y jurídica precedentemente expuestas, se concluye que el cuadro de secuelas que aqueja el actor, si bien puede ocasionarle ciertas dificultades y molestias en la ejecución de determinadas labores, no determina una restricción relevante en su capacidad laboral en un porcentaje que alcance un tercio del rendimiento normal, ni le generan una notable penosidad en su desempeño, habida cuenta de su escasa entidad y de que las labores y exigencias de su profesión de oficial de máquinas de mecanizado por control numérico, valoradas en su conjunto (comprendidas todas las que se han de efectuar en las diferentes máquinas), no exigen de ordinario desplegar una actividad física intensa, manejar cargas pesadas y adoptar posturas forzadas de columna.

Avala esta conclusión el hecho de que el demandante, después de haber sido dado de alta médica, ha continuado realizando las tareas propias de su profesión habitual en otro puesto de trabajo, al que la empresa codemandada le ha destinado, sin que conste que las residuales anteriormente reseñadas hayan repercutido efectivamente en su rendimiento, lo que tampoco cabe deducir razonablemente.

Corolario de lo razonado es que procede la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto declara que el actor no es tributario de la prestación de incapacidad permanente parcial y la desestimación de la pretensión principal deducida en el recurso y en el proceso de instancia.

CUARTO.-Pasando a la petición subsidiaria, el Letrado del trabajador argumenta lacónicamente que 'a mayor abundamiento se producen una serie de alteraciones en el sistema sensitivo que son susceptibles de ser indemnizadas por importe de 2.870 euros (Nota del baremo, como anquilosis), o, al menos, dadas las alteraciones de sensibilidad concurrentes con la cicatriz indemnizarlas en la cuantía superior prevista en el baremo 110'.

Así configurada la queja, es de advertir que el demandante no ataca los razonamientos que llevaron al juzgador de instancia a rechazar tales pedimentos, y tampoco especifica el apartado del Baremo en el que encontraría acomodo el primero, lo que constituye motivo bastante para su rechazo, al incumplir de manera manifiesta los requisitos que para la viabilidad de un motivo de corte jurídico impone el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a tenor del cual la mención de las normas que se consideran vulneradas tiene que ir acompañada, necesariamente, de una fundamentación razonada y suficiente de la denuncia, debiendo exponer la parte recurrente de forma clara por qué la resolución cuestionada ha conculcado cada uno de los preceptos que designa, de suerte que el órgano 'ad quem' pueda conocer cabalmente su postura, lo que además condiciona su respuesta, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, a virtud del cual la Sala sólo puede conocer de la causa de impugnación que le propone su autor.

A mayor abundamiento, la Sala no aprecia la existencia de infracción alguna. En primer lugar, y tal como preceptúa el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción se acusa, la determinación de las lesiones permanentes no invalidantes susceptibles de ser resarcidas por el sistema público - al margen de la eventual responsabilidad del empresario por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales -, está sujeta a un baremo cerrado de lesiones, mutilaciones y deformaciones, aprobado por Orden de 15 de abril de 1969, en el que no se incluyen las disminuciones de la sensibilidad en la cara posterior de la pierna derecha ni de ninguna otra parte del cuerpo. Itemmás, no cabe acudir a la aplicación analógica de otro epígrafe del baremo, máxime cuando el término de referencia que ofrece el recurrente es una secuela ¿ la anquilosis,, sin mayor precisión en cuanto al número del baremo o la zona anatómica- con la que no presenta ninguna similitud.

En segundo término, el baremo 110 vincula la cuantificación de la indemnización a las características de las cicatrices y, en su caso, a las perturbaciones funcionales que produzcan, sin que en esa operación valorativa tengan incidencia alguna las perturbaciones que puedan existir en otras partes del cuerpo, y en este supuesto, la cicatriz - evaluada en 540 euros -, está situada en la columna lumbar, mientras que las mermas de sensibilidad que se hacen valer afectan a la pierna derecha.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenidoen el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en la actuación del demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander , frente a la sentencia de fecha 9 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2522/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2522/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.