Sentencia Social Nº 1940/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 974/05

Recurso contra Sentencia núm. 974/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a quince de Junio de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1940/05

En el Recurso de Suplicación núm. 974/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Alicante, en los autos núm. 44/05, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de D. Irene, asistida de la Letrada Dª Irene Gas Escudero, y representada por el Procurador D. Alberto Mallea Catalá, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido de la Letrada Dª Josefa Buendía Maturana, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa MªLuisa Ñiguez Berna y en los que es recurrente la demandante y el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/aIlmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de Junio de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª Irene en su pretensión subsidiaria, debo declarar y declaro a la misma afecta de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por ello y abonarle una indemnización de 16.876,32?. Igualmente, debo absolver y absuelvo de la demanda a María Cristina. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Irene, nacida el 30-4-81, con DNI nº NUM000 , figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de dependienta de supermercado. SEGUNDO.- El 13-08-01 la actora sufrió un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral. (tráfico). TERCERO.- Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 15-5-03, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 29-9-03 no declarando a la actora afecto de incapacidad permanente, y extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal en esa fecha. CUARTO.- Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 12-11-03, desestimada por Resolución de 5-12- 03. QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 605,70 ? mensuales para la incapacidad permanente total y a 703,18 ? para la parcial. SEXTA.- La actora presenta las siguientes dolencias: Fractura abierta de tibia izquierda tratada con osteosínesis y posterior escarectomía y cobertura de herida con injertos cutáneos. Secuelas de axonotmesis de nervio sural, peroneo superficial y peroneo profundo de miembro inferior izquierdo, con algias y atrofia muscular de cuadriceps y gemelos. Marca ligeramente claudicante de miembro inferior izquierdo sin necesidad de apoyo externo , teniendo impedidos los movimientos de puntillas y cuclillas completas. Limitación de los últimos grado de flexoextensión y eversión del pie izquierdo. Edema moderado en tobillo. Gran cicatriz en región anterolateral de pierna izquierda con pérdida de partes blandas y de musculatura. Cicatriz en parte anterior del muslo izquierdo hipercrómica por extracción de injerto cutáneo. Cicatrices en región infrarotuliana anterior y lateral. Alteración de la sensibilidad superficial en cara externa de la pierna izquierda. Movilidad de rodilla normal. Debido a tales secuelas la actora presenta limitación para tareas que requieran bipedestaciones prolongadas. SEPTIMO.- La sentencia dictada por la audiencia Provincial (sede en Elche) el 24-03-04 reconoció a la actora una indemnización de 24.000? por incapacidad permanente total , en lugar de por la parcial apreciada por el juzgado de instancia, declarando en el Fundamento Jurídico 4º lo siguiente: "Que la cuestión relativa al grado de incapacidad permanente que sufre la recurrente, exige tener en consideración lo siguiente 1º) La limitación que describió el médico forense tanto en su informe de fecha 27-03-02 como en el ampliatorio de fecha 11-03-03 en los que coincide en afirma que "... existe una importante limitación para el desarrollo de profesiones y actividades laborales que requieran bipedestación prolongadas...", 2º) que por otra parte que el baremo al configurar en la tabla IV los factores de corrección para la indemnización básica por lesiones permanentes -Tabla IV- huyó intencionadamente del empleo del concepto laboral y utilizo uno mucho más amplio como es el de "actividad habitual"; 3º) Que la categoría profesional de la lesionada al tiempo del accidente era la de "ayudante" (se puede comprobar en las nóminas de fecha anterior al accidente) en un supermercado y no expresamente la de cajera, describiendo la titular de la Empresa que..." el puesto que ocupaba era el de ayudante, que atiende al público, que descarga todos los productos que llegan, que todos hacen de todo, que se pasaba 8 horas de pie , porque no tiene un trabajo concreto, ... que el trabajo es atender, cobrar, reponer mercancías, cortar en charcutería, ... que detrás del mostrador cuando hay público... que luego va al almacén , ... que no le conviene una persona exclusivamente en la caja , que es una tienda de barrio, que todos atienden y hacen de todo..."; en definitiva, esa descripción de la Empresaria que testificó en juicio, relatando en qué consistía la tarea fundamental de la lesionada, es suficientemente esclarecedora de que es incompatible con las lesiones que padece la recurrente. Si la actividad habitual de la recurrente era hacer de todo, porque no tenía una tarea específica de cajera , entonces consideramos adecuada la calificación de la incapacidad como permanente total para el desempeño de esa actividad habitual. Sin que pueda servir de argumento en contra el hecho de que pueda utilizar una silla para cobrar, puesto que esa ni era su actividad exclusiva , ni lo era de forma principal o fundamental, sino que lo esencial, lo fundamental , aquello para lo que fue contratada y lo que en definitiva, parece que constituía su actividad habitual, era el poder hacer de todo lo que a la vista del informe forense no ocurre, por lo que está incapacitada total para realizar las tareas esenciales o fundamentales que constituían su ocupación habitual , que eran "el hacer de todo". Procede por ello reconocer la incapacidad en dicho porcentaje , pero no fijando la indemnización en el máximo de la cantidad prevista para tal limitación, sino que consideramos más adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes, de edad , limitación, y además pues de por vida , no va a poder desempeñar actividades que impliquen bipedestación prolongada, con la limitación que ello supone en su actividad habitual, consideramos prudente fijarla en 24.000 ?. OCTAVO.- La actora prestaba servicios para la empresa Mª Luisa Ñiguez Berna, en la que, como los restantes empleados y las dueñas, se ocupaba de realizar las diversas actividades propias de un pequeño supermercado (descargar mercancías de mediano o pequeño peso, colocar género, etiquetarlo y despachar en los mostradores no existiendo un puesto de cajera, de limpiar...) permaneciendo de pie toda la jornada laboral. La demandante no ha vuelto a su trabajo tras su alta médica. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte por la parte demandante y la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social , habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal de la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia de instancia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la actora interesando al amparo b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para la revocación de la sentencia que otorga a la actora la invalidez permanente parcial para su profesión habitual de ayudante de dependienta de supermercado , el primero para que se revoque la invalidez parcial y la segunda para que se declare la invalidez permanente total.

SEGUNDO.- En la aplicación del derecho, al amparo del apartado c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral se alega la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social por ambos recursos, porque el trabajador no se encuentra en situación legal de invalidez permanente ni siquiera parcial, y constando que tras el accidente no laboral, padece algias en pierna izquierda con marcha ligeramente claudicante y limitación para tareas que requieran bipedestación permanente o prolongada lo que no le impide la realización de las tareas fundamentales de su profesión que requieren la bipedestación , pero como las tiene que realizar con limitación o molestia, que es superior al 33% de su capacidad laboral, se desestiman ambos recursos, al no haberse infringido el articulo alegado en ningún sentido y se confirma la Sentencia en sus propios fundamentos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Irene y del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. CUATRO de Alicante de fecha 22 de Junio de 2004 en virtud de demanda formulada por la recurrente Irene, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Mª Luisa Ñiguez Berna, en reclamación de grado invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.