Sentencia Social Nº 1940/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1765/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1765/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/002387

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0002387

SENTENCIA Nº: 1940/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. BARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA SOCIEDAD ANNIMA y Vidal contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre reconocimiento de derecho y cantidad (RPC), y entablado por Vidal frente a C.A.C. TEATRO ARRIAGA S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Vidal trabajó por cuenta y órdenes de CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA S.A. desde el 7/02/2010, con categoría profesional de ayudante electricista y salario de 3.198 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- En el año 2.009 CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA S.A. publicó las bases para la provisión de una bolsa de trabajo de yudantes electricistas para complementar la plantilla en función de las necesidades reales de sus espectáculos mediante concurso oposición. Las plazas convocadas fueron 4 y la contratación se efectuaría a través de contratos de duración determinada por obra o servicio determinado. Como requisitosde los candidatos el apartado segundo de la señalada convocatoria recogía:

'Para poder tomar parte en los correspondientes procesos selectivos será necesario:

Tener cumplidos los 18 años de edad y no exceder de aquélla en que falte menos de dos años para la jubilación forzosa por edad.

No padecer enfermedad ó defecto físico que impida el normal desempeño de la función. A tal fin, el/la aspirante propuesto/a, deberá superar el preceptivo reconocimiento médico de ingreso.

Aquellos otros que, específicamente, se fijen para el proceso selectivo en el correspondiente anexo. La totalidad de los precedentes requisitos, salvo el señalado en el punto b), deberán poseerse y justificarse documentalmente (mediante su entrega) en el momento en que finalice el plazo de presentación de solicitudes.- Asimismo, los requisitos específicos de cada proceso selectivo deberán poseerse y justificarse documentalmente (mediante su entrega) al momento de finalización del plazo de presentación de solicitudes.

TERCERO.- El trabajador presentó su instancia el 9/09/2009. El 15/12/2009 tras la realización por los aspirantes de las pruebas pertinentes y la valoración, en su caso, de los méritos recogidos en la convocatoria, el Tribunal Calificador propuso al TEATRO ARRIAGA la formación de bolsa de trabajo de ayudante electricista con las cuatro primeras personss que había obtenido la calificación más elevada, entre los cuales s encontraba el Sr. Vidal en el puesto número NUM000 .

CUARTO.- La descripcióndel puesto de Ayudante de Electricista era la siguiente:

'2.5.1.2.1.1.2. AYUDANTE DE ELECTRICISTA

MISIÓN:

Apoyar en las labores de instalación y mantenimiento de los equipos de tipo técnico, eléctricos, sonido audiovisuales y auxiliares necesarios para el desarrollo de los espectáculos, en función de las necesidades de cada compañía y garantizando el correcto montaje de la instalación efectuada y su correcto estado.

ACTIVIDADES:

Ayudar en el ajuste, manipulación y supervisión del funcionamiento de los elementos, equipos e instalaciones mencionados como función básica, procurando solucionar las deficiencias específicamente eléctricas observadas ó dar cuenta del resto para su reparación.

Apoyo en la instalación de los equipos y componentes luminotécnicos y los aparatos audiovisuales y fuentes de sonido, en base a planos ó esquemas. Conexionar convenientemente todos los elementos y las respectivas mesas de control, verificando su funcionamiento, una vez dispuestos.

Atender y manipular las consolas de control, elementos de iluminación y sonido y los elementos de grabación audiovisual, durante la función, vigilando su funcionamiento.

Colaborar en las labores de evacuación del Teatro.

Controlar el adecuado funcionamiento del equipamiento técnico del teatro realizando las reparaciones necesarias.

Realizar las grabaciones de efectos especiales necesarios para las representaciones.

Realizar, asimismo, aquellas tareas que se le encomienden, acordes con la cualificación requerida para el acceso y desempeño del puesto, sin perjuicio de las relacionadas anteriormente.

RESPONSABILIDADES:

Garantizar la calidad del montaje efectuado así como del servicio prestado.

Velar por la seguridad del Teatro y de las personas que acuden a el a través de una correcta instalación y manejo de sus equipos.

Asegurar la máxima satisfacción de las compañías colaboradoras.

QUINTO.- Entre los riesgos del puesto de trabajo -documento 4b de la demandada que se da por íntegramente reproducido- se situaba la caída de personas a distinto nivel en virtud de numerosos riesgos detectados consistentes fundamentalmente en la realización de trabajos en altura.

SEXTO.- El trabajador prestó servicio del 8/02/2010 al 15/02/2010, el 16/02/2010, del 18/02/2010 al 19/02/2010, el 21/02/2010, del 22/02/2010 al 26/02/2010, el 27/02/2010 y del 28/02/2010 al 1/03/2010, siendo este último contrato suscrito desde el 28/02/2010 hasta fin de obra para la obra 'PALOMA SAN BASILIO'.

SÉPTIMO.- El 19/02/2010 el Dr. Juan Francisco emitió informedel tenor siguiente:

'INFORME OTORRINOLARINGOLOGICO DEL PACIENTE D. Vidal

EDAD. 34 años.

ANTECEDENTES PERSONALES:

Hª. De sordera bilateral

Hª. De dificultad respiratoria nasal

ANAMNESIS (ACTUAL):

Paciente que acude a la consulta por presentar un cuadro de hipoacusia bilateral y episodios de cuadros vertiginosos.

EXPLORACION O.R.L.:

Cavidad oral y faríngea: Normal

Laringe: Por laringoscopia directa normal

Rinoscopia: Hipertrofia de cornetes en ambas fosas nasales

Otoscopia: Realizada una audiometría tonal liminar el resultado de la misma es de hipoacusia mixta bilateral.

P. Vestibulares: Romberg postivo. Desviación de la marcha hacia lado derecho.

JUICIO CLINICO. Después de Exploración O.R.O. realizada a dicho paciente considero que la sordera mixta bilateral que presenta así como los episodios de patología vertiginosa, le pueden limitar para determinados trabajos en los que precise de una audición perfecta, así como deberá evitar trabajos relacionados con las alturas por sus episodios vertiginosos.

OCTAVO.- El 24/02/2010 la Jefa de la Unidad Básica de Salud de Empresas Municipales informó que 'Tras el reconocimiento médico practicada o DON Vidal y el informe emitido por Don. Juan Francisco , especialista en otorrinolaringología, se considera que dicho trabajador no es apto para realizar trabajos en que se precise una audición perfecta, así como trabajos relacionados con las alturas.

NOVENO.- El 1/03/2010 la demandada comunicó al trabajador su cese en la empresa y la exclusión de la bolsa de trabajo con carácter definitivo, por o considerarle apto desde el punto de vista médico.

DÉCIMO.- El Sr. Vidal presenta una hipoacusia neurosensorial, congénita, bilateral y simétrica a 40-50 decibelios. No consta en su historia clínica que haya padecido episodios de síndrome vertiginoso.

UNDÉCIMO.- El Informede Otorrinolaringología del Hospital de Basurto de 22/10/2010 recogía:

'Osakidetza.- H. Basurto.- Consulta Externas.- Informe Consultas.- Vidal .-

Nº Historia NUM001 .- CIP NUM001 .- Nº Seguridad Social NUM002 .- F. Nacimiento: NUM003 /1975

Servicio: OTORRINOLARINGOLO.- Profesional: NUM004 Aida

Paciente que nos es remitido a Consultas Externas del Hospital de Basurto para descartar patología vestibular (alteración del equilibrio) asociado a su hipoacusia.

El paciente descarta padecer o haber padecido mareo con inestabilidad o cualquier otra patología asociada al equilibrio.

Con una exploración general y neurológica normal, pasamos a realizar una exploración oto-neurológica, no encontrando ningún signo que indique alteración vestibular ni aguda, ni crónica, (no nistagmus espontáneo, ni posicional)

Se realizan maniobras de provocación Dix-Hallpike y Decúbito Lateral, siendo negativas.

A su vez la exploración vestíbulo-cerebelosa y vestíbulo-espinal, es también negativa.

Se complementa el estudio realizando una videonistagmografía, audiometría y timpanometría.

Audiometría: Hipoacusia neurosensorial (perceptiva), bilateral y simétrica a 40-50 db como término medio y según frecuencias, siendo la hipoacusia más profunda para frecuencias más agudas.

Timpanometría: Normal.

Videonistagmografía: Normal.

Impresión Diagnóstica: D. Vidal presenta una exploración vestibular normal, con una hipoacusia neurosensorial bilateral.

Fecha Informe: 22/10/2010.- Hora Informe: 9:13.- Fecha Actual: 22/10/2010.- Página: 1/1'.

DUODÉCIMO.- Como consecuencia de la salida del actor de la bolsa de trabajo, entró a formar parte de ella D. Demetrio , quien suscribió desde el 2/03/2010 hasta el 1/02/2011 59 contratos de trabajo de duración determinada que ascendieron a 233 días de trabajo.

DECIMOTERCERO.- Se ha intentado la conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda presentada por D. Vidal frente a CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA, SOCIEDAD ANÓNIMA, declarando el derechodel actor en cuanto a ser reintegradoen la bolsa de trabajo de ayudantes electricista completada en virtud de la convocatoria del año 2.009 y durante su vigencia y condenandoa CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA SOCIEDAD ANÓNIMA a estar y pasar por esta declaración ya a abonar al trabajador, en concepto de daños y perjuicios, 3.456,64 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por ambos litigantes, recursos que fueron impugnados por las contrapartes respectivas.

Fundamentos

PRIMERO.-En demanda se interesaba por el Sr. Vidal su derecho a ser integrado en la bolsa de trabajo del Centro de Actividades Culturales Teatro Arriaga SA que corresponde a ayudante electricista, con abono de los salarios correspondientes a los contratos de trabajo que debía haber formalizado, concretándolos en los suscritos por el trabajador que pasó a formar parte de la bolsa con la salida de ella del Sr. Vidal , esto es, 233 días de salario fruto de los contratos de duración determinada que entre 2.3.10 y 1.2.11 formalizó dicho trabajador.

La citada pretensión se hacía descansar en la comunicación de la empresa de 1.3.10 en la que acordó el cese del actor y su exclusión de la bolsa de trabajo de modo definitivo por no considerarlo apto desde el punto de vista médico, sosteniendo el trabajador su aptitud para el puesto de trabajo que venía desempeñando.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por ambas partes acoge de forma parcial la demanda declarando el derecho del Sr. Vidal a ser reintegrado en la bolsa de trabajo de ayudante electricista completada en virtud de convocatoria del año 2009 y durante su vigencia, condenando a la demandada a abonarle una indemnización por los perjuicios causados, que es calculada tomando como parámetro la prestación de servicios que hubiera correspondido al actor no desde que cesó en la bolsa por decisión de la demandada, sino desde la reclamación que ha dado lugar al procedimiento actual, para lo cual aplica analógicamente la doctrina jurisprudencial elaborada con ocasión de las readmisiones tardías por la empresa en los supuestos de readmisión tras la excedencia cuando existe vacante apropiada para el reingreso.

La resolución judicial tras hacer constar la prestación de servicios por el actor para la demandada con la categoría de ayudante electricista desde 7.2.10, refleja que en 2009 la demandada publicó las bases para la provisión de una bolsa de trabajo de ayudantes electricistas para complementar la plantilla en función de las necesidades reales de sus espectáculos mediante concurso oposición, convocándose cuatro plazas para contrataciones temporales a través de la modalidad de obra o servicio determinado, siendo el actor una de las cuatro personas que obtuvo la calificación más elevada, con el puesto 3º, siendo contratado y prestando servicios durante los periodos que en el hecho probado sexto de la sentencia figuran, concluyendo la última de sus contrataciones el 28.2.10 .

El Juzgado concluye que el cese del actor decretado por falta de aptitud para el trabajo de ayudante electricista que venía realizando desde que superó la convocatoria, no se ajusta a derecho pues tal falta de aptitud no concurre al ser declarado no apto para trabajos que precisen una audición perfecta o trabajos en alturas pero la audición perfecta no es consustancial al puesto de trabajo, y la existencia de supuestos episodios vertiginosos no ha resultado demostrada, de modo que ha de ser reintegrado en la bolsa de trabajo de ayudantes electricista, y tiene derecho a una indemnización calculada del modo antes expuesto.

Precisamente es la indemnización así establecida (inferior claramente a la postulada en demanda) lo cuestionado en el recurso entablado por el actor, en tanto que Teatro Arriaga sostiene en el suyo que se ajusta a derecho el cese del trabajador por ajustarse a las bases de la convocatoria la exigencia de la superación de un reconocimiento médico, bases a la que se sometió por el hecho de participar en la misma, que no fueron impugnadas, y reconocimiento médico que no superó, interesando en todo caso la improcedencia del abono de indemnización alguna.

Ambas partes han presentado escritos impugnando el recurso de la contraria.

SEGUNDO.-Comenzaremos por el recurso entablado por la empresarial puesto que de alcanzar éxito, no tendría sentido examinar el entablado por la parte actora.

Los dos primeros motivos, correctamente amparados en el art.193 b) LRJS , se dirigen a la reforma de la crónica judicial, en concreto de los hechos probados tercero y quinto de la sentencia.

En el primero de ellos se refleja la presentación por el actor de una instancia el 9.9.09 con la finalidad de participar en las pruebas convocadas para la provisión de la bolsa de trabajo de ayudantes electricistas, y tras la realización el 15.12.09 de las pruebas pertinentes y la valoración de los méritos recogidos en la convocatoria, el Tribunal Calificador propuso a la demandada la formación de una bolsa de trabajo con las cuatro primeras personas que obtuvieron la calificación más elevada, encontrándose el actor en el puesto 3º.

Pues bien, con apoyo en el documento incorporado al folio 407 de las actuaciones, y las bases de la convocatoria (folios 396 a 405), pretende que se añada que en la solicitud que presentó manifestó conocer los requisitos establecidos en la convocatoria para la provisión de cuatro plazas, expresando que reunía todos y cada uno de los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria, entre los que se encontraba el no padecer enfermedad o defecto físico que impidiese el normal desempeño de la función y también que el aspirante debía superar el preceptivo reconocimiento médico.

La redacción que se ofrece tiene adecuado apoyo documental razón por la que se acepta si bien no resultan controvertidos ambos aspectos que se interesa destacar por la recurrente, ni desde luego se apoya la decisión de instancia en la falta de consideración de los mismos, muy al contrario, parte de ambos.

En orden a la modificación del hecho probado quinto, propugna con base en la documental consistente en los riesgos específicos inherentes al puesto de trabajo de ayudante electricista, que se complete el mismo con la descripción concreta de riesgos de caída a distinto nivel en la realización de los cometidos de uso de escaleras de acceso a las pasarelas, trabajos en el escenario e iluminación incorrecta en las diferentes zonas del teatro. La Sala no acepta esta variación puesto que el ordinal cuestionado ya se remite al documento aportado por la demandada relativo a la evaluación de riesgos del puesto de trabajo, dándolo por reproducido, destacando que entre esos riesgos 'se situaba la caída de personas a distinto nivel en virtud de numerosos riesgos detectados consistentes fundamentalmente en la realización de trabajos en altura', por lo que nada añade la redacción interesada.

Los dos siguientes motivos se destinan a la censura jurídica con apoyo en la letra c) del art.193 LRJS , denunciando la infracción de los arts.1255 , 1091 , 1113 , 1114 , 1253 y 1258 del Código Civil , en relación con los arts.3.1 c ), y 49.1 b) ET y arts.15.1 , 22 y 25 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

Razona que el actor conocía las bases de la convocatoria, que exigían no padecer enfermedad o defecto físico, y la superación del preceptivo reconocimiento médico de ingreso, resultando que según se desprende de los ordinales octavo y noveno no superó dicho reconocimiento médico, por lo que no habiendo impugnado las bases de la convocatoria, ha de acatarlas y consiguientemente estamos ante la falta de un requisito necesario para la realización de las funciones propias de su puesto de trabajo, destacando que la exclusión del actor no solo era un derecho, también una obligación de la empresa.

Censura que la sentencia vincula la falta de inmediatez del reconocimiento médico para la comprobación de la aptitud del trabajador, con que éste reúna esa aptitud laboral, y destaca la hipoacusia mixta bilateral que padece y los episodios de patología vertiginosa que le imposibilitan para la realización de funciones que exijan audición perfecta y trabajos en altura, extendiéndose a continuación sobre la adecuación y carácter objetivo de la prueba de Romberg.

Concluye sosteniendo que ante el resultado de las pruebas médicas, la exclusión del actor no sólo era un derecho, también una obligación de la empresa.

Hemos de acudir al relato fáctico y en concreto a los ordinales séptimo, octavo y decimoprimero de la sentencia. Mientras que el informe del Dr. Juan Francisco señala que el actor aqueja sordera mixta bilateral y episodios de patología vertiginosa, que le pueden limitar para trabajos que exijan audición perfecta, debiendo evitar aquellos relacionados con las alturas por episodios vertiginosos, reproduciendo la Jefa de la Unidad Básica de Salud de Empresas Municipales las conclusiones de dicho informe, el ordinal decimoprimero del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de Basurto de 22.10.10 concluye, sin embargo, tras la práctica de exploración general, neurológica, y oto- neurológica que no hay signos indicativos de alteración vestibular ni aguda ni crónica, con maniobras de provocación negativas, exploración vestíbulo cerebelosa y vestíbulo espinal negativas, timpanometría normal, videonistagmografía normal, concluyendo que presenta una hipoacusia neurosensorial bilateral con una exploración vestibular normal. Y este es el informe que asume la Magistrada junto con la pericial del Dr. Isaac , pues les otorga mayor valor que el del Dr. Juan Francisco quien únicamente le practicó en relación con el síndrome vertiginoso pruebas vestibulares de Romberg con resultado positivo y desviación a la marcha, que era hacia el lado derecho, considerando la Magistrada más completo, exhaustivo y acorde a lo pretendido (el padecimiento del síndrome vertiginoso y sus distintas manifestaciones) el realizado por el especialista en el Hospital de Basurto, refrendado por la pericial.

Frente a dicha valoración judicial no puede acogerse la prevalencia que otorga la recurrente al informe del Dr. Juan Francisco puesto que no la tiene, ni en atención a su especialidad médica, ni por un mayor o mejor conocimiento del trabajador (no es el facultativo que le trata habitualmente), ni tampoco porque se considere más objetivo su criterio. En suma, sin dudar la Sala de la valía y capacitación profesional de tal facultativo, puesto que la Magistrada expone de forma pormenorizada las razones por las que asume el informe del Hospital de Basurto en el punto debatido, que se muestran fundadas y que además refrenda la pericial practicada, ha de ratificarse el criterio judicial y con el mismo la conclusión obtenida: el actor no padece un síndrome vertiginoso que obste al desempeño de su profesión, y sí una hipoacusia bilateral que no se muestra impeditiva para la ejecución del trabajo, ni de hecho ha comportado inconveniente o dificultad durante el tiempo en que lo desarrolló.

Y partiendo de tal dato el razonamiento de la parte recurrente contenido en el motivo queda descartado, decayendo igualmente el motivo en sí.

De esta forma mostramos nuestra conformidad con la conclusión de instancia cuando afirma que el informe del servicio de prevención no sirve para justificar el cese del trabajador y la exclusión definitiva de la bolsa de trabajo, por lo que desaparece el soporte fáctico del motivo que sostenía que era conforme a derecho el cese del actor por no reunir éste las condiciones exigidas en las bases de la convocatoria en la que participó.

TERCERO.-El motivo impugnatorio cuarto y último del recurso entablado por Teatro Arriaga lo abordaremos de forma conjunta con el examen del único motivo de impugnación actuado por la parte actora puesto que mientras la empresa, con soporte en la infracción de los arts.1100 , 1101 y 1106 del Código Civil sostiene que en ningún caso debe ser indemnizado el demandante una vez reconocido judicialmente su derecho a ser reintegrado en la bolsa de trabajo de ayudantes electricistas, el demandante en el suyo, invocando la vulneración de los mismos preceptos del Código Civil junto con el art.59.2 ET , mantiene que tiene derecho al monto indemnizatorio que interesa en demanda, puesto que cuando actúa la acción de reintegro a la bolsa de trabajo e indemnización por su indebida exclusión, no ha prescrito la acción para reclamar salarios correspondientes a los días en que hubiera permanecido en activo para la demandada, que es el periodo que le sirve de parámetro temporal para fijar el importe.

La postura de la empresarial descansa básicamente en que la sentencia es constitutiva, produce efectos 'ex tunc' y por tanto sólo desde que se dicta se tiene derecho a formar parte de la bolsa de empleo, a trabajar y devengar el correspondiente salario, citando en apoyo de su tesis una sentencia de la Sala Cuarta de 22.3.99 , y sosteniendo que no ha lugar a indemnización alguna.

Por su parte la sentencia recurrida acoge como parámetro temporal para la determinación de la indemnización el momento en que el actor instó el derecho a ser reintegrado en la bolsa de trabajo de ayudantes electricistas tras la convocatoria de 2009, y lo hace con apoyo en la dictada por la Sala Cuarta fechada el 19.6.06, rcud 1006/06, sobre derecho a la reincorporación tras excedencia, que fija la indemnización en el supuesto de negativa empresarial a la reincorporación en función de los salarios dejados de percibir desde que se insta el reingreso siempre que exista vacante apropiada. Es decir, descarta que tenga derecho a los salarios desde que fue cesado valorando también que ni accionó por despido, ni reclamó antes de febrero de 2011, permaneciendo ese periodo de alta en el RETA.

Expuestas las posiciones de las partes y también la judicial sobre esta cuestión, destacamos que el actor fue indebidamente excluido de la bolsa de trabajo el 1.3.10, sin actuar reclamación alguna hasta el 18.2.11, y que la bolsa de trabajo generaba una expectativa de derecho a ser contratado, y por tanto una expectativa de cobro de salarios

Situados en esta tesitura rechazamos con claridad la postura empresarial que alberga cierta confusión entre el carácter constitutivo de la sentencia que reconoce el derecho al reingreso, con la obligación de reparar el perjuicio causado por la indebida exclusión de la bolsa de trabajo, perjuicio que de forma diáfana se generó al actor y que no queda compensado con el reconocimiento a ser reintegrado en ella, sino que guarda relación con el periodo que no ha formado parte de la misma y las contrataciones que subsiguientemente no ha formalizado.

Tampoco aceptamos la posición de la parte actora que comporta equiparar la indemnización de daños y perjuicios por la exclusión indebida de la bolsa de empleo con los salarios adeudados al trabajador, a los que tiene derecho siempre que no haya prescrito la acción cuando se reclaman, asimilación que no puede operar desde el momento en que esos salarios no nacen de la contraprestación laboral.

Y llegados a este punto, la decisión de instancia se muestra razonada y razonable y con ella la aplicación analógica de la doctrina jurisprudencial sobre la indemnización de daños y perjuicios en supuestos de readmisiones tardías por la empresa en excedencias laborales.

Lo expuesto se traduce, previa desestimación de ambos recursos de suplicación, en la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en sus propios y razonados fundamentos.

QUINTO.-Se imponen a la empresa las costas generadas en su recurso, incluidos los honorarios del letrado del trabajador demandante que se fijan en 600 euros ( art.235 LRJS ) con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Que DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación formulados por D. Vidal y por CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictada el 27 de febreo de 2013 en los autos nº 240/2011 seguidos a instancia de D. Vidal contra CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA S.A..Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas generadas en su recurso a CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA S.A. incluidos los honorarios del letrado del trabajador demandante que se fijan en 600 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso de suplicación 1765/13 el que se apoya en los siguientes Fundamentos de Derecho que paso a exponer:

UNICO.-Con el máximo respeto que me merece la resolución recurrida y según se anunció en la deliberación entiendo que previamente al análisis de los recursos de suplicación interpuestos debía declararse de oficio la falta de acción, y ello por cuanto, a mi entender, la relación del demandante se había extinguido y esta extinción no había sido impugnada por la vía del despido, de forma que si ha desaparecido la relación laboral difícilmente puede existir un reconocimiento de derechos.

Parto de considerar que la falta de acción es una materia susceptible de ser apreciada de oficio ( TS 21-3-07, recurso 1795/06 y 27-1-09, recurso 616/08 ); y, a su vez, que la falta de acción se desenvuelve en ciertos presupuestos algo confusos (16-7-12 del TS en el recurso 2005/11).

Desde aquí, el que en el caso que se debate el demandante no puede realizar una revitalización del contrato de trabajo que había fenecido, y de los derechos que el mismo incorporaba. En efecto, no pueden escindirse dos diversas dimensiones: la bolsa de trabajo existe para realizar actividad laboral, y la misma supone un derecho a la contratación. Según informa la misma demanda y transcribe la sentencia recurrida en su hecho probado noveno, al trabajador se le ha comunicado su cese en la empresa y la exclusión de la bolsa de trabajo con carácter definitivo; por tanto, no pueden diferenciarse dos diversos ámbitos, y reactivar o reanudar un contrato de trabajo que se había extinguido, pues la bolsa de incorporación venía vinculada al mantenimiento de la relación, y si esta se había extinguido también finalizaba el derecho a la reincorporación o la inclusión dentro de la bolsa.

Por tanto si el trabajador no accionó convenientemente contra su cese perdió todos los derechos que efectivamente o en proyección de futuro podía mantener, resultando en la actualidad un debate inútil y sin contenido su incorporación a la bolsa de trabajo, pues de la misma fue excluido por negarse cualquier tipo de vinculación real o latente con la entidad demandada.

En el sentido de lo anterior es en el que he propugnado la declaración de oficio de la falta de acción, y a mi entender debía desestimarse íntegramente la demanda, con absolución a la empresa de cualquier pronunciamiento en su contra, y esta es la propuesta que nuevamente reitero en el presente voto.

Así por este mi voto particular lo pronunció mando y firmo.

Publicación.-Leído y publicado fue el anterior VOTO PARTICULARde la Ilmo. Sr. Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1765-2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1765-2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.