Sentencia SOCIAL Nº 1940/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1131/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180014057

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1131/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1082/2018

Recurrente: DIRECCION000

Representante: ANGEL GOMEZ PEREZ

Recurrido: Rosario

Representante: LUIS RAIMUNDO FRIAS

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1940/19

En el recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Rosario sobre despido siendo demandado DIRECCION000 habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de marzo de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, con una antigüedad de 22.01.18, con categoría profesional de educadora, jornada de 25 horas semanales y salario día, con prorrateo de 28,34 euros.

A la categoría de maestra le corresponde un salario día de 32,20 euros.

SEGUNDO.- En fecha de 03.10.18 la actora es despedida disciplinariamente por: 'abandono injutificado y reiterado de la función encomendada a su categoría profesional'.

TERCERO.- En la misiva extintiva a la actora se le imputan los siguientes hechos:

Viernes 28 de septiembre:

.- fueron mordidos dos alumnas y la actora no refleja en el parte de incidencias que lo han sido y, por eso no se puede informar a los padres al momento de la entrega.

Lunes día 1 de octubre:

.- no da agua a dos niñas y dice que no le daba agua porque su madre no le traía y que le dijese a su madre que si quería agua que trajese una botella al

centro.

.- Vuelve a ser mordida otra niña en la clase. Al llegar los padres sólo les informa que ha sido mordida en la cara y en el ojo pero no de los que había

recibido en las piernas y brazos que fueron vistos por los padres al llegar a su casa.

.- Una madre informa que ha escuchado desde fuera un comentario con tintes xenófobos 'estos niños vienen en una patera' y que ha sido usted quien lo hizo.

Miércoles 3 de octubre:

.- Al cambiar cuatro niños a otra clase y coger sus cosas se ha comprobado que usted no hace el control de pañales a que viene obligada.

CUARTO.- La actora el resto del día y durante la totalidad de la prestación de servicio ha realizado sus labores de forma ordinaria y normal.

QUINTO.- Se realizó el trámite de conciliación previa, dando como resultado sin avenencia.

SEXTO.- El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara como improcedente el mismo, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización cifrada la cantidad de de 701, 41 €, debiendo pagarle en caso de optar por la readmisión los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 28,34 € diarios. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el sentido de señalar que el salario de la actora a tener en cuenta a efectos del despido debe fijarse en la suma de 28,34 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que en el hecho probado primero de la sentencia de instancia ya se indica que el salario percibido por la actora ascendía la cantidad de 28,34 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, habiéndose calculado la indemnización por despido improcedente conforme a dicho salario de 28,34 € diarios. Prueba evidente de lo anterior es que si la sentencia de instancia hubiese tenido en cuenta el salario de 32,20 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, correspondiente a la categoría profesional de maestra, el importe de la indemnización por despido improcedente habría ascendido a la suma de 796,95 € y no a la fijada en la sentencia de instancia de 701, 41 €.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 28 del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de educación infantil, en relación con los artículos 83 C).3 y 85 del Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia Infantil. Alega la parte recurrente que debe declararse la procedencia del despido, pues la conducta de la actora constituye la falta muy grave de abandono injustificado y reiterado de la función encomendada a su categoría profesional, conducta que además tiene la suficiente gravedad y trascendencia para justificar el despido.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

Pues bien, en el presente caso la empresa demandada procede al despido disciplinario de la actora en base a los hechos que figuran en la carta de despido de fecha 3 de octubre de 2018. La sentencia de instancia considera que de los cinco hechos imputados a la actora, dos de ellos no han sido debidamente acreditados y probados por la empresa, concretamente las supuestas mordeduras sufridas por dos alumnas el día 28 de septiembre de 2018 y los supuestos comentarios xenófobos realizados por la actora el día 1 de octubre de 2018, por lo que dichos hechos al no haber sido probados por la empresa, correspondiéndole la carga de la prueba sobre tal extremo ( artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de calificar el despido de la trabajadora. Por tanto, debemos centrarnos en si los otros tres hechos imputados a la actora en la carta de despido y que si han sido probados tienen o no la suficiente gravedad para justificar dicho despido. Los referidos hechos consisten básicamente en que la actora, la cual prestaba servicios como educadora en una guardería infantil, el día 1 de octubre de 2018 no dio agua a dos niñas que lo solicitaron, no informó debidamente a unos padres sobre las mordeduras que una niña había sufrido en las piernas y brazos durante el indicado día 1 de octubre y no realizó el día 3 de octubre de 2018 el preceptivo control de pañales de cuatro niños.

El artículo 83 C).3 del Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia Infantil califica como falta muy grave el abandono injustificado y reiterado de la función encomendada a su categoría profesional. Por su parte, el artículo 83 B).6 del referido Convenio Colectivo califica como falta grave la pasividad y desinterés en el cumplimiento de las funciones encomendadas. Finalmente, el artículo 85 del repetido Convenio Colectivo establece que las sanciones que podrán imponerse por faltas graves serán las de amonestación por escrito y suspensión de empleo y sueldo de cinco a quince días con constatación en el expediente personal, mientras que para las faltas muy graves podrá imponerse una sanción de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a treinta días o el despido.

Pues bien, la Sala, atendidas las circunstancias del caso concreto, considera que en el presente caso nos encontraríamos más bien ante el supuesto de falta grave previsto en el artículo 83 B).6 del indicado Convenio Colectivo y no ante el supuesto de falta muy grave del artículo 83 C).3 del mismo, ya que este último precepto se refiere a una conducta reiterada en el tiempo de la trabajadora que implique un abandono injustificado de la mayor parte de las funciones propias de su categoría profesional, mientras que el primer precepto alude a un simple desinterés y pasividad en el cumplimiento de las funciones encomendadas que no exige esa reiteración en el tiempo. En el presente caso es claro que la actora actuó incorrectamente y que su conducta debe ser sancionada disciplinariamente, pero estimamos que la misma no tiene la suficiente gravedad para justificar el despido, ya que se trata de unos hechos puntuales y aislados, en modo alguno reiterados en el tiempo, pues tuvieron lugar en dos días concretos y determinados, por lo que no concurre la nota de reiteración exigida convencionalmente para que nos encontremos ante el supuesto de una falta muy grave. En consecuencia, encontrándonos en el presente caso ante un caso de falta grave y no muy grave, ello conlleva la calificación del despido como improcedente, sin perjuicio de autorizar a la demandada a imponer a la actora sanción adecuada a la gravedad de la falta en los términos previstos en el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida que declaró la improcedencia del despido de la actora.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 107 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 9 del Convenio Colectivo Estatal de Centros de Asistencia Infantil. Alega la parte recurrente que, con carácter subsidiario, en el caso de mantenerse la calificación del despido como improcedente, el importe de la indemnización debería ascender a la suma de 614,79 € y no a la fijada en la sentencia de instancia de 701, 41 €.

Debe desestimarse de plano este último motivo de recurso, pues, como ya indicamos al analizar el motivo de revisión fáctica planteado por la recurrente, la sentencia de instancia ya ha calculado el importe de la indemnización por despido improcedente conforme al salario pretendido por la empresa demandada de 28,34 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, pues, de haber tenido en cuenta el salario alegado por la parte actora de 32,20 € diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, la indemnización habría ascendido a la cantidad de 796,95 € y no a la fijada en la sentencia de instancia de 701, 41 €.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa DIRECCION000. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 5 de marzo de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Rosario contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1131-19 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1131-19.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.