Sentencia Social Nº 1941/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2581/2006 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 2581/06

Recurso contra Sentencia núm. 2581/06

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrián

En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1941/07

En el Recurso de Suplicación núm. 2581/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 833/05, seguidos sobre invalidez (contingencia), a instancia de D. Ignacio , asistido del Letrado D. Bartolomé Torres García, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur, y la empresa Fibrocementos Levante S.A, y en los que es recurrente el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de marzo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Ignacio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOICAL y la empresa FIBROCEMENTOS DE LEVANTE S.A., y MUTUA IBERMUTUAMUR, debo declarar y declaro , que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, y en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración en sus respectivas posiciones, y al INSS al reconocimiento y pago al actor de una pensión mensual y vitalicia en cuantía del 75% de su base reguladora de 1.636 ,98 euros mensuales , con más los incrementos y mejoras legalmente correspondientes y efectos del 26-9-2005.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Ignacio, nacido en 17-5-1932, con D.N.I. nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con número de afiliación NUM001, y vecino de Muchamiel, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pensión de incapacidad permanente que le fue desestimada por resolución del INSS de fecha 26-9-2005 alegando no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos en la Ley , ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes según lo dispuesto en los artículos 136,137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 21-10-05. SEGUNDO.- El actor presenta como deficiencias más significativas; diagnóstico de asbestosis con placas calcificadas y fibrotorax; alteración ventilatoria mixta grado ligero-moderado con predominio no obstructivo; de evolución crónica; presentado antecedentes laborales de contacto con el amianto. TERCERO.- El actor trabajó en la empresa Cimianto de España S.A. , con la categoría profesional de oficial amianto- Cemento, en la que dejó de trabajar hace 30 años. Está jubilado desde 1.994. CUARTO.- La base reguladora del actor para la Incapacidad Permanente es de 1.636,98 euros mensuales, y la fecha de efectos es de 26-9-2005. QUINTO.- Acciona el demandante en solicitud de que se declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista en fabrica de fibrocemento, derivada de enfermedad profesional condenando al INSS al pago de una pensión vitalicia y mensual del 75% de su base reguladora. SEXTO.- Que se agotó la vía administrativa previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Socia , habiendo sido debidamente impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, estimatoria de la demanda, considera que la afección del trabajador consistente en una fibrosis pulmonar , tiene su origen de la exposición durante unos diez años al amianto, por lo que entiende que le incapacitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión consistentes en la de especialista en la fabricación de fibrocementos. Contra este pronunciamiento recurre la representación de la Seguridad Social a través de un motivo de recurso único, en el que, no obstante, plantea dos cuestiones en relación con tal declaración.

1.- Por infracción del art 137.4 de la LGSS por entender que la afección declarada al actor no le incapacita para el ejercicio de su profesión habitual de especialista, pues los menoscabos físicos descritos consisten en una alteración ventilatoria mixta de grado ligero-moderado con predominio no obstructivo , que no suponen impedimento para su profesión habitual, concepto que no es coincidente con la labor específica que se realiza en un determinado puesto de trabajo.

2.- Por infracción de los arts 142 de la LGSS en relación con los arts. 45 a 50 del reglamento de enfermedades profesionales y determinadas resoluciones de TSJs y TCT, pues considera que al estar el actor fuera del mercado laboral al hallarse en situación de jubilación le es inaplicable la previsión normativa relativa al cambio de puesto de trabajo, que es la medida previa aplicable antes de la calificación jurídica de la incapacidad.

SEGUNDO.- Respecto a la primera de las cuestiones, debe señalarse que, como ha venido entendiendo la jurisprudencia (Sentencia de 28 de febrero de 2005 ): "La valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional", por lo que debe rechazarse la asimilación de profesión habitual a pertenencia a un determinado grupo profesional , ".sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, que profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando con independencia de cual sea la concreta labor desempeñada. Y en cuanto a la calificación de la incapacidad, cierto es que la alteración ventilatoria del actor no es grave, pero también lo es que el diagnóstico de la enfermedad que el actor padece es la de asbentosis con placas calcificadas y fibro torax, lo que de manera clara le impediría realizar, en su caso, una actividad como la de oficial en la fabricación de cemento, en la que realizaba funciones en los molinos de amianto, en la maquina de pruebas de tubos y en la máquina de fabricación de tubos. Y ello es así , porque la incapacidad presupone no la absoluta imposibilidad de realizar la actividad profesional señalada, sino la de realizarla en condiciones que no la conviertan en un sacrificio que no pueda exigirse en condiciones habituales, como es el caso. Por ello, procede mantener el pronunciamiento de la instancia.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, se plantea que la situación del actor, fuera ya del mercado laboral por jubilación , impide la concesión de la IP Total al no poder previamente cumplir con las prevenciones del art 142 de la LGSS . Para resolver el problema planteado hay que partir de la literalidad del artículo 138.1 LGSS, que en la última redacción dada al precepto por la Ley 35/2002 de 12 de julio, establece efectivamente la imposibilidad de que un trabajador que ha cumplido la edad de jubilación y tiene, por tanto, derecho a causar la oportuna pensión de tal clase, obtenga el reconocimiento de una incapacidad permanente cuando ésta provenga de contingencias comunes; pero tal precepto al recoger expresamente la contingencia común , a sensu contrario está permitiendo la posibilidad de obtener tal reconocimiento cuando la incapacidad provenga de otra clase de contingencia, como lo es la que procede de enfermedad profesional. Y en este caso la incapacidad que se reconoció en la sentencia que aquí se confirma en dicho extremo, expresamente califica la contingencia de profesional, por lo que, de acuerdo con tal previsión, procede entender que si el trabajador se encuentra jubilado no es posible aplicarle las previsiones relativas al cambio de puesto de trabajo, lo que no impide la declaración de la Incapacidad pretendida. Por tanto, también debe rechazarse ésta segunda causa de oposición a la Sentencia de la instancia , que deberá, por tanto , ser íntegramente confirmada.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 31 de marzo del 2006 dictada por el Sr magistrado Juez del juzgado de lo Social número UNO de Alicante, en autos de juicio oral en reclamación de prestación, seguido con el número 833/05 en el que ha sido parte actora D. Ignacio .

Se confirma la Sentencia de la instancia.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.