Sentencia Social Nº 1941/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1224/2009 de 12 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01941/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101265, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001224 /2009

Materia: ORFANDAD

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Camila

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000718 /2008

SENTENCIA Nº: 1941/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a doce de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001224 /2009, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000718 /2008, seguidos a instancia de Camila representada por el letrado JORGE MURALL DE PABLOS frente al INSS, en reclamación de ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de marzo de dos mil nueve por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante, Doña Camila , con DNI NUM000 , nacida el 16 de julio de 1956, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General.

2º- El padre de la actora, D. Gumersindo falleció el 15 de enero de 2008, percibiendo el causante una pensión de jubilación derivada de la declaración de incapacidad permanente absoluta. La demandante inició un expediente para reclamar una pensión de orfandad el 31 de enero de 2008.

3º- El cuadro que presenta el demandante es el siguiente:

4º- La actora presenta las siguientes patologías:

· Obesidad V-VI

· Hipertensión Arterial

· Histerectomizada por útero miomatoso

· Tumor desmoide de recto anterior intervenido

· Eventración post quirúrgica intervenida

· Adenoma suprarrenal no funcionante

· Cervicoartrosis incipiente

· Fibromialgia

· Tendinopatía de ambos SE

· Lumboartrosis L3-L4 con signos incipientes degenerativos en resto de raquis lumbar.

· Epilepsia desde los 15 años, con crisis tónico clónicas, con pérdida de conciencia, convulsiones y relajación de esfínteres, y varias ausencias por semana.

5º- Por resolución de la Consejería de bienestar Social del Pincipado de Asturias, a la actora se le ha reconocido un porcentaje de minusvalía del 75% y 15 puntos en cuanto a la necesidad de asistencia de otra persona.

6º- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación interesada asciende al 20% de la base reguladora del causante que asciende a 372,30 euros mensuales, con las revalorizaciones que procedan, y con fecha de efectos referida al 1 de febrero de 2008.

7º- La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 22 de abril de 2008, cuya resolución recayó el 18 de julio de 2008, desestimándola.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante, presentó demanda solicitando pensión de orfandad a consecuencia del fallecimiento de su padre Gumersindo ocurrido el 15 de enero de 2008, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social 1 de Gijón, el cual dictó sentencia estimando la pretensión en ella contenida por entender que en el momento del hecho causante concurrían los requisitos necesarios para el reconocimiento de la misma al resultar acreditado que la demandante, mayor de 18 años, en el momento del fallecimiento del causante estaba afectada de un grado de incapacidad permanente absoluta.

Frente a la resolución que le es adversa el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación que fundamenta en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia.

Denuncia concretamente la entidad gestora que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 175.1 de la Ley General de la Seguridad Social puesto que las dolencias que aquejan a la demandante no son suficientemente relevantes como para dar lugar a una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- El Art. 175 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que se invoca como infringido, establece y regula la pensión de orfandad al disponer que "Tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de 18 años o estén incapacitados para el trabajo y que aquél hubiera cubierto el período de cotización exigido, en relación con la pensión de viudedad", y asimismo en la redacción última establece en su párrafo 2º que "En los casos en que el hijo del causante no efectúe trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulten inferiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, que se fije en cada momento, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que, a la fecha del fallecimiento del causante, fuera menor de 22 años de edad, o de 24 si no sobreviviera ninguno de los padres".

Por su parte, el Art. 9 del Real Decreto 1647/ 1997 de 31 de octubre que desarrolla determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social igualmente citado como vulnerado, establece en su primer párrafo que "Tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que a su fallecimiento, sean menores de 18 años o tengan reducida su capacidad de trabajo en un porcentaje valorado en un grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez".

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida.

En efecto, según el tenor literal de ambos preceptos legales, los requisitos para lucrar la pensión de orfandad han de concurrir en el momento del fallecimiento del causante y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia en modo alguno cabe deducir que en enero de 2008 la demandante conservara su capacidad laboral.

Por el contrario, la Sala ha de reproducir aquí los fundamentos que justificaron el éxito de la pretensión en la sentencia de instancia que justifican la desestimación del recurso toda vez que las numerosas y variadas dolencias que integran el cuadro clínico descrito en el ordinal cuarto del relato fáctico - entre las que destaca la epilepsia con mal control y varias ausencias semanales- determinan la práctica imposibilidad de desempeñar cualquier profesión u oficio con un mínimo de rendimiento, profesionalidad y eficacia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de fecha 11 de marzo de 2009 en los autos seguidos a instancia de Dña Camila contra dicho ente recurrente sobre pensión de orfandad, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.