Sentencia SOCIAL Nº 1941/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01941/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2016 0000653
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001060 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000576 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bibiana , Luz , Luis Enrique
ABOGADO/A: JULIO ALVAREZ RIVAS, ALEJANDRA GUTIÉRREZ GARCÍA
PROCURADOR: NURIA ALVAREZ RUEDA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO GERONTOLOGICO DE ABLAÑA S.A., MINISTERIO FISCAL , FONDO
DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: IGNACIO DUGNOL SIMO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1941/17
En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los RECURSO SUPLICACION 0001060/2017, formalizados por los Letrados D. JULIO ALVAREZ
RIVAS y Dª. ALEJANDRA GUTIERREZ GARCIA, en nombre y representación de Bibiana y Luis Enrique ,
respectivamente, y la Procurador Dª. NURIA ALVAREZ RUEDA en nombre y representación de Luz , contra
la sentencia número 596/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000576/2016 y acumulados, seguidos a instancia de Bibiana , Luz y Luis Enrique
frente a la empresa CENTRO GERONTOLOGICO DE ABLAÑA SA, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Bibiana , Dª. Luz y D. Luis Enrique presentaron demandas contra la empresa CENTRO GERONTOLOGICO DE ABLAÑA SA, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 596/2016, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Los actores han venido prestando servicios por cuenta de la demandada CENTRO GERONTOLOGICO DE ABLAÑA SA, con la categoría profesional de Gerocultor, en el centro de trabajo de Ablaña, Mieres.

Bibiana tenía una antigüedad referida al 9 de agosto de 2010, percibiendo una retribución diaria de 49,85 €, con inclusión de todos los conceptos.

Luz tenía una antigüedad referida al 13 de julio de 2012, percibiendo una retribución diaria de 48,10 €, con inclusión de todos los conceptos.

Luis Enrique tenía una antigüedad referida al 18 de diciembre de 2002, percibiendo una retribución diaria de 51,38 €, con inclusión de todos los conceptos.

2º) Previa la tramitación de expediente contradictorio, la empresa notifica a los tres trabajadores su despido disciplinario, con fecha de efectos referida a la de su notificación, la cual tiene lugar el 19 de mayo, excepto para el trabajador Luis Enrique que sucede el día siguiente. En dicha comunicación, de contenido análogo para los tres trabajadores, la empresa les atribuye falta muy grave de negligencia, en los términos que obran a los folios 45 a 48 de autos, que se dan por reproducidos.

3º) El 2 de mayo pasado los actores se hallaban destinados como era habitual al turno de noche, el cual se desarrolla entre las 22 horas hasta las 8. Cada uno de ellos tenía asignado el cuidado de una planta de residentes; y además, una cuarta planta, denominada planta hospitalaria, era atendida de modo conjunto por aquéllos.

En dicha planta hospitalaria se hallaba el residente Pedro , de 83 años. Sobre las 23 horas el demandante Luis Enrique gira visita a dicha planta, observando que dicho residente se hallaba indispuesto y que se encontraba vomitando, suministrándole un jarabe prescrito para el vómito.

Sobre las 2 horas de la madrugada las trabajadoras Bibiana y Luz constatan que Pedro continuaba vomitando, haciéndolo de modo continuo; observan que dicho residente presentaba tez amarilla, al igual que el globo ocular; leyeron la libreta relativa al residente y extrajeron la conclusión que desde el sábado anterior no recibía aquél atención médica.

Los tres trabajadores, que actuaban de consuno, decidieron que el residente no podía continuar así y que debía recibir dicha atención de modo urgente.

Sobre las 2:40 horas Bibiana llama al 112, desde el teléfono del Centro Gerontológico, interesando la comunicación con el SAMU. Un minuto después la trabajadora traba conversación con la operadora del SAMU, al que interesa la remisión de una ambulación para la atención del residente Pedro 'que no para de vomitar'.

A continuación habla con la médico del SAMU, quien le comunica que 'van a mandar primero el médico', porque 'probablemente no sea de recibo mandarle en una ambulancia sólo, igual tiene que estabilizarlo el médico antes' 'si lleva dos días vomitando así'. Dicha conversación se desarrolla en los términos que obran 359 y 360 de autos.

Tras el pertinente aviso del SAMU al servicio de urgencias del Centro de Salud de Mieres, sobre las 3:20 se persona la médico de urgencias del servicio de salud en compañía de un ATS ante el portón de entrada del Centro Geriátrico. Trascurridos unos 20 minutos y, como quiera que la puerta no era abierta la médico se pone nuevamente en contacto con el SAMU para que desde este servicio se intente contactar con el personal del centro que pueda abrir la puerta. El SAMU después de unos 10 intentos logra contactar con Bibiana , comunicándole que la médico ya se encuentra a la espera y que deben proceder a abrir la puerta de acceso.

Dicho portón de acceso se activa desde el exterior con la mera presencia de un vehículo en horario comprendido entre las 7 de la mañana y las 11 de la noche. Fuera de ese horario, sólo puede abrirse desde el interior, precisando de su activación a distancia a través de los teléfonos móviles mediante una clave de acceso. Los trabajadores demandantes intentan su apertura de este modo, no funcionando el dispositivo correspondiente. Éste se hallaba averiado desde el viernes día 30 de abril, lo que motivó que la demandada recabara auxilio técnico a una empresa, quien no pudo efectuar la reparación en ese fin de semana al precisar del suministro de una pieza de la que no disponía en el momento.

4º) Después de constatada por los demandantes la imposibilidad de apertura del portón, cada uno de ellos decide regresar al trabajo que les correspondía en sus respectivas plantas.

5º) Pedro no fue visitado después por ninguno de ellos, hasta que a las 5:37 horas el demandante Luis Enrique comprueba que ha fallecido. Después de deliberar, los demandantes deciden llamar a las 6:15 horas a la supervisora del centro. A las 7:25 horas comunican con la directora de la empresa participándole lo ocurridO.

6º) En el libro registro relativo al fallecido se hicieron constar dos anotaciones: ' Pedro vomita (23:00 horas), agitado, toma Motilium'.

' Pedro éxitus'.

Finalmente se realizó la autopsia del fallecido con el resultado que obra a los folios 448 a 451 de autos.

7º) No ostentan ni han ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

8º) Se celebraron los preceptivos actos conciliatorios con el resultado de intentado sin avenencia; tuvieron entrada escritos de demanda en este Juzgado el 28 y 29 de julio de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando las demandas deducidas por Bibiana , Luz y Luis Enrique contra el CENTRO GERONTOLOGICO DE ABLAÑA SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de que han sido objeto los actores, absolviendo, en consecuencia, a la interpelada de los pedimentos formulados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Bibiana , Luz y Luis Enrique , formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS PLANTEADOS.

La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en Autos 576 , 582 y 584/2016 , desestimó las demandas interpuestas por Bibiana , Luz y Luis Enrique , declarando la procedencia de los despidos disciplinarios que les habían sido notificados por la empresa demandada, Centro Gerontológico de Ablaña SA, sobre la base del incumplimiento sancionado en el artículo 54 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 50 c ) y 2 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a personas dependientes (la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo).

Recurren en suplicación las representaciones de los tres demandantes, formulando las de Bibiana y Luis Enrique un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesan la revisión de los hechos probados. En ambos recursos se apelará aprueba documental y en ella se destacará la que recoge declaraciones de testigos o de las partes, efectuadas ante los funcionarios de policía y después ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Mieres nº 2, donde se siguió por los mismo hechos Diligencias Previas PA 236/2016. Esas declaraciones figuran incorporadas en las presentes actuaciones en acta escrita y en soporte informático (grabación) como es el que figura en el folio 157 (DVD).



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

Sobre la posibilidad de revisar hechos en vía de suplicación adelantamos que una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cuál es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Como decimos, los dos recursos citados insistirán en las declaraciones incorporadas a tales actas y grabaciones, debiendo señalar para ambos que las declaraciones de testigos o de las partes no pueden amparar la revisión de hechos probados, según se deduce del artículo 193 b) del Texto Procesal y de la expresada jurisprudencia y tales declaraciones no dejan de serlo para convertirse en prueba documental por el hecho de que hayan sido recogidas en actas o grabaciones, siendo por ello ineficaces para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.



TERCERO.- RECURSO DE DOÑA Bibiana .

Abordando el primer motivo alegado, pasamos a analizar el escrito de recurso de la representación de Bibiana . Propone ocho apartados, numerados del 1º al 7º y repitiendo con peticiones distintas el nº 6, encabezando todos ellos con la petición de 'adición al final del hecho declarado probado tercero'.

Solicita en primer lugar que se haga constar que su defendida se incorporó al trabajo en el turno de noche del 2 de mayo a las 22 horas, tras haber descansado todo el fin de semana, desconociendo que el interno que fallecería se encontraba mal y que había vomitado ya los días anteriores, siendo su compañera de turno la que le informó del hecho. Que no se le había dejado instrucción alguna al respecto. Invoca el documento incorporado a los folios 334 y 335, consistente en la declaración ante la policía judicial del gerente de la empresa, así como las declaraciones prestadas por la trabajadora doña Luz y Bibiana ante el Juzgado de Instrucción incorporadas como documental videográfica al folio 157.

Por las razones que se expusieron en el apartado anterior la revisión aquí propuesta no puede prosperar (se trata de declaraciones testificales o de partes).

En segundo lugar solicita que se añada el texto que deja expresado respecto a las plantas que tenían asignadas cada uno de los tres gerocultores presentes en el turno de noche (planta O a Bibiana , la 2 a Luz y la 10, donde están los enfermos psiquiátricos a Luis Enrique ), y que la 1H, donde se hallaba el residente Pedro no se encuentra asignada a nadie, debiendo atenderla los tres. También señala la atención en los otros turnos, que en los de mañana y tarde hay un DUE y de lunes a viernes, de 10 a 6 de la tarde un médico. Que no hay instrucciones para la atención durante la noche de la planta 1H.

En este punto invoca la cartelera de personal (folio 248), las declaraciones ante el Juzgado de Instrucción y un informe elaborado por la Dirección General de Políticas Sociales, Servicio de Calidad e Inspección de la Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias (elaborado para su aportación ante el citado Juzgado), obrante al folio 432 (en realidad dicho informe ocupa los folios 428 a 446).

La cartelera mencionada no añade nada sobre el reparto de las salas y las declaraciones ante el Juzgado se rechazan por lo ya expresado.

En cuanto al mencionado informe, que se extiende sobre el funcionamiento del Centro y lo sucedido el día de los hechos, tras la correspondiente inspección, en ningún momento es puesto en duda por la representación de la empresa al impugnar los recursos (sí rechaza el resto de las pruebas invocadas), limitándose en cada caso a afirmar la intrascendencia de lo informado. Por ello, y advirtiéndose que la Sentencia se apoya en él sobre varios aspectos, tenemos que considerarlo documento hábil a los efectos de ampliar los hechos de la Sentencia que no contradiga y que completen el relato, que el Juzgador limitó a lo sucedido a partir de un momento dado.

Ese informe completa la cuestión del reparto de las salas concretas (la 0 a Bibiana , la 2 a Luz y la 10 a Luis Enrique , siendo la Hospitalaria tarea de los tres, sin asignación determinada. Cierto lo del DUE y el médico en los horarios de mañana y tarde, que debe incorporarse a los hechos, porque resulta de dicho informe, folios 432 y siguientes.

En el apartado 3º1 se pretende añadir una información referente al DUE que atendió al interno Pedro durante el fin de semana, del 30 de abril al lunes 2 de mayo, siendo el último personal sanitario que lo examinó, pues terminaba el turno a las 22 horas, apareciendo los vómitos, pero sin darle trascendencia.

Aquí se señala la declaración del gerente ante la Policía Judicial, la del DUE (folio 335 a 340), el informe de la Dirección General ya citado, folio 443, así como las incidencias que se detallan en el mismo, folio 432, de donde se destaca que 'fue visto por el DUE'.

Pero volvemos a rechazar las declaraciones como medida hábil y, en cuanto al informe, nada dice sobre lo que se trata de añadir en los folios que se mencionan, resultando ya constante los horarios y días del médico y del DUE, así como que el residente no recibía atención médica desde el sábado anterior (consta así en el ordinal 3º de los hechos probados).

En cuarto lugar se interesa la constancia de que en la noche del suceso se hallaban internos en la residencia 129 usuarios, de los cuales unos 30 correspondían a la Sala asignada a Bibiana . Se acoge la precisión por figurar en el Informe de la Dirección General de Políticas Sociales y por la insistencia de la parte recurrente en considerar trascendente la carga de trabajo.

En un apartado 5º se pide que figuren las funciones de enfermería y de los gerocultores, así como el sometimiento de los segundos a las instrucciones del DUE, superior jerárquico. Pero dichos extremos no precisan constancia por resultar obvios, dadas ambas profesiones y categorías.

A continuación se trata de dar una descripción más detallada de los acontecimientos desde que los trabajadores se aperciben del estado del residente Sr. Pedro hasta que el médico abandona el lugar por no poder acceder al Centro. Se trata de un relato con detalle sobre la base de la transcripción de las grabaciones de las cámaras efectuadas por la Policía Judicial, así como a los folios 349, 350, 358 a 369. Se afirma que con ello se trata de valorar el cumplimiento de sus obligaciones por los trabajadores demandantes respecto de las instrucciones que habían recibido del DUE.

Pero tal detalle resulta intrascendente en lo que es previo al momento en que no se abre el portón, ya que hasta entonces el Juzgador de instancia señala el comportamiento diligente de los tres trabajadores.

Hay una aclaración a las conversaciones telefónicas con el 112 y el SAMU, que se pueden tener en cuenta en lo que trascienda (se verá en los fundamentos de derecho), porque el propio Magistrado de instancia las da por reproducidas.

En un repetido apartado 6º pretende añadir que desde la mañana del sábado 30 hasta la noche del 2 atendieron al Sr. Pedro 21 trabajadores gerocultores, así como el DUE de turno de mañana y tarde. Pero no puede estimarse la modificación por basarse en declaraciones prestadas ante la Policía Judicial.

Finalmente solicita que se incluya (apartado 7º) este texto: 'el médico forense en su autopsia, concluye que la muerte del residente Pedro , se produjo por causas de índole natural, adelantando con carácter provisional que la causa fundamental de la muerte podría haber sido una Insuficiencia Cardio-Respiratoria Aguda de origen cardiaco'.

Se acoge el texto propuesto, ya que la Sentencia da por reproducido el informe provisional.



CUARTO.- RECURSO DE DON Luis Enrique .

Pasamos a examinar el mismo motivo de revisión de hechos probados formulado en el recurso del demandante Luis Enrique . Distribuye la petición de modificaciones en siete apartados, que son los siguientes: I) Modificación del ordinal primero en el sentido de referir las tareas de los gerocultores y su dependencia jerárquica del DUE, lo que ya considerábamos innecesario por obvio en el recurso anterior. Respecto al número de internos la noche de los hechos se acoge, como en el caso anterior, por basarse en el Informe de la Dirección General, concretando aquí que el recurrente tenía a su cargo en la sala correspondiente (de demencias) unos 30; II) Se solicita añadir al ordinal tercero el siguiente párrafo: 'sin que por parte de la empresa se hubieran establecido instrucciones sobre la distribución del trabajo, tipo de atención o reparto de las tareas entre los trabajadores del turno de noche '.

Repite aquí parte del apartado 2º del recurso de Bibiana con invocación de los mismos documentos, debiendo reiterar aquí que las declaraciones ante la Policía no son hábiles y que la cartelera del folio 248 nada dice, como tampoco el Informe de la Dirección General en el folio señalado (432).

III) Adición de un párrafo al ordinal tercero del siguiente tenor literal: ' en dicha planta hospitalaria se hallaba el residente Pedro , enfermo crónico coronario de 83 años, que en días previos había padecido episodios de vómitos sin ser visto por el servicio médico y sin tener pautada medicación alguna para tales padecimientos en la noche del 2 de mayo, habiendo sido informado verbalmente al turno de noche por parte del DUE de la recomendación de realizar un control estándar al Sr. Pedro , es decir pasar a verlo cada dos horas'.

Se cita, al igual que el anterior recurso, la declaración policial del DUE (inhábil) y los folios 432 a 443 del Informe de la Dirección General, así como los 448 a 451, que contienen el informe provisional del forense.

Los 432 y 443 nada aportan al respecto y, el informe del médico forense, al que remite la Sentencia, sí recoge estos términos que se incorporan: ' se me relata en la residencia en que se hallaba alojado un cuadro de vómitos alimenticios de repetición (al menos unas cuatro veces desde el treinta de abril 2016). Inicialmente tratado con Motilium, posteriormente sometido a suero oral y en la tarde de ayer -nuevo episodio- por lo que se le pone Primperan)'.

IV) Se interesa la supresión del siguiente texto del hecho probado tercero: 'siendo prescrito un jarabe para el vómito'.

Trata de justificar dicha supresión en estos términos: 'es incierto que el jarabe estuviera prescrito como se indica en el hecho probado, y como consta en las anotaciones del libro de DUE incorporados a la causa, al folio 432, así como la declaración policial del DUE Don Arturo , al folio 340, pues no había dejado anotada dicha medicación para el residente, siendo mi representado el que ante los vómitos que presentaba el Sr. Pedro y la falta de medicación pautada por el DUE decidió unilateralmente facilitarle un jarabe que anteriormente y en ocasiones previas le había sido administrado por el DUE'.

No puede acogerse la petición porque, en primer lugar, nada dice en contra el tan repetido folio 432, y es inhábil la declaración. Pero, además, incurre en contradicción al haber invado antes el informe del forense, donde se apunta que se le prescribió desde el 30 de abril Motilium, suero y posteriormente el Primperan. Por otra parte, el ordinal tercero de la Sentencia dice que Luis Enrique le suministró 'un jarabe para el vómito'.

O sea, no dice que le hubiera sido prescrito al paciente en concreto, sino que tal jarabe está indicado para esa dolencia.

V) También para añadir al ordinal tercero se propone este párrafo: ' comunicando la trabajadora al 112 la imposibilidad de poder abrir el portón por problemas mecánicos'.

Entiende que la adición se ampara en las documentales de los folios 349, 350, 358 a 369. Añade que 'la Sentencia ahora recurrida fundamenta en su Fundamento único que la sanción impuesta se encuentra amparada por la falta de actuación tras la imposibilidad de entrada de los servicios de emergencia, expresándose de la siguiente manera, 'hubiera bastado una llamada a la guardia civil, a los bomberos, de nuevo al 112, a la dirección del centro', cuando lo cierto es que los servicios de emergencias en esta caso el 112 eran conocedores de la imposibilidad de los trabajadores de accionar la puerta, y por ende ninguna actuación vieron necesaria ni el 112 ni la médico de guardia, que también había sido informada de esta situación.

Debemos recordar que en situaciones de emergencia la autoridad o la dirección de la misma corresponde al personal del 112 y a los médicos de salud adscritos, y eran por tanto ellos, los que como expertos, debieran haber recabado el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado.

Se transcribe el razonamiento por cuanto se basa la petición en las conversaciones telefónicas a las que remite la Sentencia y pueden arrojar datos trascendentes sobre la posible intervención de terceros en la causa del acontecimiento que está en la base de la sanción a los trabajadores. De esas conversaciones se desprende que hay una primera llamada al 112 por los trabajadores para pedir una ambulancia a las 2,40 y es trasladada la llamada al SAMU. Se insiste por la llamante que lleva dos días vomitando y que sería mejor que enviaran la ambulancia, pero la médico del SAMU decide que se mande primero al médico. A las 3,38 la médico de Mieres llama al SAMU a través del 112 e informa de que están ante el Centro y no abren. El SAMU llama al Centro a las 3,41 y se les pide que esperen un poco porque están intentando abrir el portón y no abre.

No es exacto que comunicara la trabajadora al 112 la imposibilidad de abrirle, pues la comunicación primera fue para pedir la ambulancia, pero sí que esa imposibilidad era conocida por el 112 y el SAMU, a lo que se limitará la revisión del hecho.

VI) A continuación se solicita incluir en el ordinal cuarto el siguiente texto: ' que los trabajadores desde las 2:40 horas hasta las 3:47 horas realizaron gestiones de atención de las llamadas del 112 y de la médica de guardia, así como diversos intentos de apertura del portón desde los teléfonos móviles que portaban y a preparar la documentación médica del Sr. Pedro para la asistencia médica solicitada ...'.

No es procedente la inclusión de estos datos, ya que no se derivan expresamente de los folios citados (349, 350 y 358 a 369) y, por otra parte, resulta lo indispensable de lo visto hasta este momento.

VII) Finalmente, se pide añadir al hecho probado sexto las conclusiones del informe del médico forense en los términos que deja expresados, petición idéntica al último apartado de revisión del recurso de Bibiana , que fue acogido y ya se incorporó a los hechos.



QUINTO.- CENSURA JURIDICA DE LOS RECURSOS DE DOÑA Bibiana Y DON Luis Enrique .

Con cita del artículo 193 c) de la Ley Procesal las representaciones de Bibiana y de Luis Enrique formulan un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida.

Denuncian ambos la aplicación indebida del artículo 54.2 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , añadiendo la representación de Luis Enrique la mención del artículo 50 c 2 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal (en general el 59 C remite al 54.2 del ET), que considera falta muy grave el fraude, la deslealtad, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

Por su parte la representación de Bibiana señala, encarecidamente, que dicha trabajadora se incorporó en turno de noches del lunes, después del descanso del fin de semana, y la única información que tiene sobre el interno señor Pedro es la que le da su compañera, derivada del último personal sanitario que había atendido al paciente, el DUE, que se marchó a las 22 horas, el único que podía evaluar el estado del paciente.

El enfermero no dejó instrucciones más que la atención estándar, o sea, visita cada dos horas. En este punto recuerda que el DUE manifestó en todas sus declaraciones que tenía constantes vitales normales y no advirtió situación alguna de peligro. Por tanto, la gerocultora sólo podía apreciar lo que ya había dictaminado aquél.

Señala que después de conocerse el fatal desenlace parece fácil decidir o haber decidido, pero no lo era entonces. Que ante la imposibilidad de dar entrada a la médico decidieron seguir el procedimiento normal que se derivaba de las instrucciones del DUE, pasando a dedicarse cada uno a su planta, con unos 30 internos; y que desde la marcha de la doctora tardaron en volver a la planta de hospitalización una hora y tres cuartos.

Insiste en que sólo cumplieron las directrices de un superior, con lo que no existe reproche en el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Concluye que si 'no hubiera tenido mayores exigencias de conciencia que el resto de sus compañeros, incluido su superior, el enfermero, y no hubiera llamado al médico, el residente hubiera fallecido, y no hubiera sufrido las represalias de la empresa, pues ninguna responsabilidad hubiera tenido en el resultado, toda vez que el residente, según confirma el médico forense en su autopsia, falleció por causas naturales, por una insuficiencia cardio-respiratoria, que aparentemente no guarda relación con el problema de vómito que sufrió los días antes de su muerte'.

La representación de Luis Enrique señala que existen elementos concurrentes que no han sido valorados en la Sentencia.

Esencialmente enumera: a) que el Sr. Pedro estaba muy enfermo con anterioridad, con graves problemas crónicos y con cuadro de vómitos en los días previos al fallecimiento, sin que el médico le hubiera prescrito medicamentos; b) que la planta donde se hallaba no tenía una organización de trabajo, dejando a los propios trabajadores la disposición al comenzar el turno, funciones que para los gerocultores eran cambios de pañales, variaciones posturales, etc.; c) en la noche del fallecimiento el DUE sólo dejó las indicaciones normales, que comprenden la visita a la planta de hospitalización cada dos horas. Cada planta tenía unos 30 internos, correspondiendo a Luis Enrique la de demencia, que requiera una mayor atención por riesgos de caídas y fugas; d) son los tres trabajadores los que deciden llamar a Urgencias y en ese momento les preguntan si había sido visto por un médico. Que la imposibilidad de abrir el portón lo comunicaron al 112, así como la médico, que desde que dieron aviso al 112 hasta que se fue la médico de guardia transcurrió más de una hora, desde las 2:40 hasta las 3:45 horas, tiempo en el que los trabajadores centraron todo su esfuerzo en intentar solventar el problema de la puerta y preparar la historia del enfermo para su completa evaluación por los servicios de emergencias; así las cosas durante ese tiempo sus plantas y por ende más de 140 personas quedaron desatendidas, sin que se les pudieran prestar los servicios requeridos, tales como cambios posturales, cambios de pañales, toma de azúcares ... etc, siendo ésta y no otra la razón por la cual no pudieron ir a visitar al Sr. Pedro hasta las 5:37 horas.



SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

A.- Un análisis de los elementos que puedan facilitar la comprensión de los hechos respecto de los que la Sentencia parte como exentos de otra participación que no sea el incumplimiento por parte de los despedidos, nos lo facilitan los datos que se han revisado, esencialmente previos a la reiterada no apertura de las puertas, incluso de días anteriores, y han de obtenerse de las conversaciones telefónicas entre los trabajadores del turno de noche, los despedidos, el 112, el SAMU y la médico de guardia, que no pudo acceder al centro.

Se obtiene pues, que los servicios sanitarios se marchan (el médico el fin de semana y el DUE a las 22 horas del lunes) sabiendo que el paciente vomitaba desde hacía dos días. No se dejó a los gerocultores, único personal del turno de noche, ninguna indicación especial, lo que se traduce para la planta de hospitalización en visita cada dos horas. La situación del Sr. Pedro es puesta en conocimiento del 112, que a su vez comunica con el SAMU. Este decide que sea el médico el que vea al paciente y decida, antes de enviar ambulancia. La médico llega al Centro a las 3:33 y comunica con el 112 para informar que no sale nadie. Los trabajadores informan del problema del portón, que no pueden abrir, como tampoco la puerta lateral (aquí resulta lógica la existencia de algún problema frente al cierre nocturno propio de esos centros, para evitar fugas o situaciones parecidas). La médica muestra su enfado y acaba marchándose a las 3:47, después de comunicar la decisión y la causa al 112 y al SAMU. Los trabajadores deciden atenerse a las instrucciones del DUE, continuar en sus plantas (que estaban desatendiendo ante los acontecimientos) y atenerse a las instrucciones del DUE. Cierto que no se declara probado que no las hubiera especiales, pero también resulta por ello que las existentes serían las habituales, que nadie niega que son de visita cada dos horas durante la noche a la planta de hospitalización. La médico se marcha a las 3:47 y la visita que halla muerto al interno es a las 5:37.

Una primera lectura de la carta de despido nos da cuenta de que la empresa la redacta de forma sesgada, pues comienza la descripción de los hechos a las 2 horas del día 3 de mayo. Señala que a la puerta, que no se abre, llega la doctora a las 3:33, pero se dice en la carta que la puerta se podía, no obstante, abrir de forma manual, lo que resultó falso. Nada se dice sobre la imposibilidad de tal apertura desde dentro (desde fuera a esa hora se declara probado que no), o del no funcionamiento de la puerta peatonal (en las conversaciones telefónicas dice la médica: están encerrados) . Esas afirmaciones de la carta, que no se corresponden con la realidad, apuntan a que la empresa trata de eludir su responsabilidad en los acontecimientos.

Por otra parte, la acusación es la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, causa que se añade y el Juzgador va a limitar a falta de diligencia. Y es que en el primer caso se busca autorizar la extinción del contrato por quien es el perjudicado del acto infractor, quien procede a sancionar el mismo acto, que tendrá su proyección frente a terceros y no sólo frente a la contraparte en la relación laboral.

Este aspecto es el que explica y justifica que los despedidos traten de destacar la intervención de la empresa en los actos que van a conducir al desenlace fatal, incluso la posible intervención de terceros (la doctora dice que llegó a las 3:33 y se marchó a las 3:47), lo que conduce, no sólo a su excusa sino también a la responsabilidad compartida de quien decide sancionar, que en tal caso ya no estaría legitimado para hacerlo.

Insiste la representación del Centro en decir que no se está juzgando responsabilidades penales, ni de los trabajadores ni de la empresa. Pero la trascendencia de destacar esa participación en la producción del siniestro de la parte que decide el despido es indudable.

B.- El Juzgador afrontó la cuestión con falta de perspectiva ante el fatal desenlace que se produce en la planta de hospitalización.

Y lo hace así porque no atiende a otras actuaciones que no sean esa falta de decisión cuando se constata la imposibilidad de que accedan los servicios médicos al Centro, que se presenta, digámoslo ya como consecuencia de un actuar imprudente cual es que, sabido ya que el portón no funcionaba desde hacía días, no pudiera abrirse la puerta lateral (no se sabe por qué). Parece deducirse que ese otro acceso solamente lo podía franquear el personal de la empresa, no presente desde el comienzo del último turno pues, de lo contrario, no se comprende esa imposibilidad de comunicación con el exterior. Esta participación de la dirección de la empresa en el hecho que impidió el acceso del médico y, como consecuencia, en el hecho de que no se hubiera prestado asistencia profesional al fallecido (asistencia que sólo consistió en la única que podía estar a cargo de los gerocultores, Primperan, etc.) se reconoce en la Sentencia, pero se desconsidera al comenzar el análisis de los hechos por los que se acuerda el despido a partir de ese momento en que los tres trabajadores no consiguieron abrir la puerta de acceso. Es decir, se juzga sólo ese momento en el que, constatada la imposibilidad de dar acceso al médico, no se adopta otra decisión, como sería, en las palabras del Juzgador, llamar a la Guardia Civil, 112, etc. Desde luego, hay una falta de resolución difícil de comprender.

Ahora bien, no podemos separar tal actuación de la que comparte la empresa. Hay una pregunta que se hace uno de los recurrentes y ofrece otra perspectiva del escrito ¿qué hubiera pasado si se abre el portón como debía y no abrió por culpa y negligencia clara de la empresa?. No habría pasado nada, pues aún cuando, como se desprende del informe del forense, el óbito probablemente se hubiera producido igual, no estaríamos hablando de incumplimiento alguno de nadie. Y decimos que tal actuación: el abandono de otra actividad posible por los trabajadores, para dedicarse a sus plantas respectivas, no es la causa primera que lleva al fallecimiento del residente, sino la situación creada por la desidia de la empresa y falta de previsión para el fin de semana, con la incomunicación de un centro donde hay 129 internos.

Y en este punto, tampoco podemos olvidar que el despido es un acto entre empresa y trabajadores, que adopta la primera sobre los segundos basado en un incumplimiento grave y culpable de éstos. Pero el hecho en el que consiste el incumplimiento está participado por la patronal, de forma que podemos asegurar que la conducta que sanciona la empresa, el comportamiento reprochable que va a generar el daño es compartido por ambas partes, quien sanciona y quien es sancionado por ello.

La jurisprudencia viene rechazando la posibilidad de acordar el despido cuando se produce un comportamiento del trabajador, en sí mismo tipificado como infracción muy grave, pero con una participación de la empresa, aunque sea por mera tolerancia (inasistencia, retrasos, mala praxis, etc ...).

Con mayor causa debemos aplicar esta doctrina cuando esa participación no es una mera tolerancia o permisividad, sino una clara y decisiva participación en el hecho.

Como expresa la jurisprudencia 'los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto; ...

siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( Sentencias de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas)'.

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto EDL 1995/13.475, en su núm.

uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2.278 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta necesario tener presente la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5.494, que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el Art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/1.3475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración la jurisprudencia expuesta, y las afirmaciones del TC, resulta a juicio de este Tribunal, totalmente desproporcionada la decisión extintiva adoptada por la empresa.

La Sentencia habla de negligencia pero comprobamos que si los tres trabajadores hubieran procedido como lo hicieron los servicios sanitarios del Centro hasta ese momento (el DUE se marchó a las 22), el mismo desenlace se hubiera producido sin más responsabilidad que la de la empresa, en su caso. Cierto que una vez advertida esa situación del interno atendida al parecer por el personal que debía hacerlo hasta entonces, tienen lugar esos acontecimientos del cierre y no apertura del portón y puerta lateral, en los que se mantiene la responsabilidad de la empresa, porque lo conocía, acontecimientos que tiene su instante no comprensible cuando los trabajadores regresan al cuidado de sus plantas respectivas (que ciertamente tenían que haber dejado desatendidas en esos momentos), no acudiendo a la vigilancia, en la planta hospitalaria, del Sr. Pedro hasta pasadas una hora y tres cuartos.

No se desconoce ese hecho, que el Juzgador de instancia considera no explicable, del que se deriva la correspondiente responsabilidad de los trabajadores por una falta de respuesta, que se situaría en una decisión expeditiva (rotura de puertas por los bomberos, o de ventanas, que en estos establecimientos están dispuestas para que no se pueda acceder o salir por ellas). A esa falta de decisión se concretaría la infracción, y, con independencia de la gravedad de las que les sea imputable, está presente esa otra participación de la empresa en los errores o descuidos que facilitaron la producción del suceso, o, si éste era inevitable, en la no asistencia médica final del que acabó falleciendo, participación importante que lleva a modular o atenuar su facultad de sancionar con la máxima gravedad al resto de los intervinientes.

Y es que el despido es la sanción mayor que grava el incumplimiento del trabajador en su relación frente (y no sólo frente) a la patronal, que en este caso favoreció el acontecimiento del hecho que ahora sanciona.

Ya hemos apuntado que, si bien se cita la negligencia, la carta de despido concreta la infracción en el artículo 54.2 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el 59 C 2 del Convenio Marco , que hablan de deslealtad y abuso de confianza, mientras la Sentencia la reconduce a la negligencia.

También hemos referido esa posible intencionalidad en lo que aparentemente es un error, pues la acusación de deslealtad enfrenta a las partes de la relación laboral y atribuye a la empresa, cuando la sufre, la ruptura de esa relación. Si hablamos de negligencia y en ella participa la patronal, esa facultad de sancionar se encuentra mermada en los términos que venimos expresando; y tampoco puede sostenerse la deslealtad por parte de quien tiene una participación causal en los hechos.

La conclusión, pues, para los dos recursos que venimos estudiando es la estimación y correspondiente declaración de improcedencia del despido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del mismo. En cuanto a la indemnización se tiene en cuenta la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , lo que arroja la cantidad de 10.680'36 euros para Doña Bibiana y 28.541'59 euros para don Luis Enrique .

SEPTIMO.- RECURSO DE DOÑA Luz .

A.- Admisibilidad del recurso.

El Centro Gerontológico de Ablaña SA, al impugnar el recurso de esta trabajadora, sostiene que el mismo es inadmisible, puesto que no invoca la alteración de los hechos probados de la sentencia ni contiene censura jurídica.

Debemos tener muy presente que el derecho al recurso previsto en la Ley forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, consagrado en el artículo 24 de la CE , derecho que este Tribunal ha de garantizar.

El Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ) ha venido diciendo que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas).

Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'. En materia de proceso laboral, dice también el Tribunal Constitucional que la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en el iter procesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de la suplicación y cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas.

Teniendo en cuenta estos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso interpuesto por la trabajadora doña Luz ha de ser admitido, analizado y resuelto.

Es cierto que el recurso presenta deficiencias importantes. No propone alteración fáctica, ni cita el artículo 193 b) de la LRJS , a pesar de que expone su propia visión de los hechos acaecidos. Tampoco cita el artículo 193 c) de la LRJS . Ahora bien, sí que existe censura jurídica, puesto que considera infringido el artículo 59 del convenio colectivo y afirma que gradúa como falta leve la negligencia en el cumplimiento de las funciones, -folio 566 de las actuaciones-. Siendo así, el recurso debe admitirse, puesto que resulta inteligible cuál es el objeto de su recurso de suplicación. Se plantea la existencia de un exceso o desproporción en el ejercicio del derecho sancionador empresarial, atendiendo la conducta que ella ha llevado a cabo y su regulación en el régimen disciplinario. Se trata del mismo planteamiento que realizan los otros dos trabajadores, por lo que la respuesta de este Tribunal debe ser la misma. Los hechos son también los mismos, por lo que ninguna indefensión se produce para la empresa por entrar a resolver este recurso.

B.- Razonamiento y decisión del Tribunal.

Como ya hemos adelantado, la recurrente doña Luz sostiene que no es posible calificar su conducta como grave, a la vista de la concurrencia de culpas por parte de la empresa, -véase la parte final de su recurso, al folio 571 de las actuaciones-. Este es el argumento que este Tribunal ya ha acogido con respecto a los otros dos trabajadores para declarar la improcedencia de sus despidos, por lo que el recurso de esta trabajadora debe correr la misma suerte. Se tienen por reproducidos aquí los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, que son igualmente aplicables al recurso de esta trabajadora, que debe por ello ser estimado.

Conforme a la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , la indemnización corresponde a Doña Luz por su despido improcedente asciende a 6.216'93 euros.

Por todo lo expuesto, debemos estimar los recursos de doña Bibiana , don Luis Enrique y doña Luz , declarando la improcedencia de los tres despidos, sin imposición de costas, - artículo 235 de la LRJS -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Bibiana , Luis Enrique y a Luz , y revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres de fecha 8 de noviembre de 2016 , estimamos sus demandas, declarando IMPROCEDENTES sus DESPIDOS, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días y a su elección, readmita a los tres trabajadores en sus puestos de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, o les indemnice en la cantidad de 10.680'36 euros, 28.541'59 euros y 6.216'93 euros para cada uno respectivamente; sin imposición de costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.