Sentencia SOCIAL Nº 1941/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3099/2018 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1941/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3099/2018, interpuesto por D. Darío , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 17 de julio de 2018, en Autos núm. 292/2017, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la sociedad mercantil PUBLINDAL, S.L., en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra D. Darío , y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2018, por la que: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la sociedad mercantil PUBLINDAL, S.L., defendida y representada por la Letrada Dª. Carmen Giménez Casalduero, contra el trabajador D. Darío , defendido y representado por el Letrado D. Álvaro Caparrós López, condenando al trabajador demandado a abonar a la empresa demandante la cantidad de 24.000 euros en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento del pacto de no concurrencia, mas los intereses legales del art.1108 del Código Civil .' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandado, Darío , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil PUBLINDAL, S.L., con una antigüedad de 8 de enero de 2007, con la categoría profesional de Vendedor, percibiendo un salario anual de 4.570,43 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 1 empresa; doc. nº 1 y 2 demandado; hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El trabajador demandado no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por escrito fechado el día 16 de abril de 2018 ambas partes procesales firmaron un anexo al contrato de trabajo indefinido de fecha 8 de enero de 2007, por el cual estipularon un pacto de no concurrencia, en virtud del cual 'La empresa, abonará al trabajador en lo sucesivo, la cantidad de 400 euros mensuales proporcionales a su jornada laboral, como contraprestación al presente pacto de permanencia y no competencia.

En caso de que D. Darío no cumpliera lo pactado en este acuerdo, deberá indemnizar a la empresa, en concepto de daños y perjuicios, con la cantidad de 24.000 euros'.

La duración es de dos años una vez extinguida la relación laboral, siendo que el trabajador no puede 'ejercer actividad alguna de la misma naturaleza o rama de producción, de la que está ejecutando y es objeto social en PUBLINDAL, S.L., así como no visitar ni tener relaciones comerciales de venta de productos propios o de terceros,con los clientes que han constituido o constituyen su carera de clientes en el ejercicio de sus funciones con la empresa'.

(doc. nº 2 empresa)

CUARTO.- Por escrito de 24 de marzo de 2015 el trabajador demandado comunicó a la empresa demandante su baja voluntaria en la empresa con fecha de efectos del día 31 de marzo de 2015.

La empresa puso a disposición del trabajador la cantidad de 3.193,25 euros líquidos en concepto de finiquito.

Asimismo, le abonó la cantidad de 2.817,56 euros líquidos en concepto de nómina del mes de marzo de 2015.

La cantidad abonada asciende a un total de 6.010,81 euros, cuyo pago se hizo mediante la entrega de un pagará nominativo.

(doc. nº 5 a 8 empresa)

QUINTO.- En las nóminas figura como concepto retributivo el 'plus de no competencia' por importe de 400 euros.

Ahora bien, la diferencia entre las nóminas anteriores a la firma de pacto de no concurrencia y las posteriores suponen un incremento retributivo de entre 142,43 euros y 113,57 euros.

(doc. nº 2 trabajador)

SEXTO.- D. Darío es Director General de la sociedad mercantil BITPROM INVESTMENTS, S.L., la cual tiene como objeto social el marketing promocional, importación y comercialización de productos promocional.

La empresa referida tiene, entre otros centros de trabajo, el que se encuentra en la localidad de Pulpí (Almería),calle Horno, número 6.

(doc. nº 11, 12, 14, 15,16 y 17 empresa) SÉPTIMO.- La sociedad mercantil PUBLINDAL S.L. tiene por objeto social la fabricación de artículos de reclamo o propaganda. Adquisición de herramientas para lo anterior. Comercio de libros, periódicos, artículos de papelería, escritorio, artículos de dibujo y bellas artes.

Figura como administrador único D. Isidoro .

(doc. nº 13 empresa) OCTAVO.- D. Isidoro es el administrador único de la empresa MAKITO CATAL IMPORTACIONES, S.L., teniendo por objeto social la fabricación, producción y comercialización al por mayor y menor, de toda clase y tipo de artículos de reclamo o propaganda, sean cuales fueren los materiales en que estuvieran fabricados. La adquisición, venta, permuta y explotación, sea directamente o sea en régimen de arrendamiento, de fincas, tanto rústicas de secano, como rústicas de regadío.

(doc. nº 3 y 4 trabajador) NOVENO.- Dª. Esmeralda , esposa del trabajador demandado, constituyó la sociedad mercantil WORXFLY, S.L.

por escritura pública de fecha 20 de marzo de 2015, figurando aquélla como administradora única de la citada entidad mercantil.

Con fecha 13 de mayo de 2016 pasó a ser administrador de la mercantil el Sr. Luciano , quién, a su vez, desde la misma fecha es administrador de la sociedad BITPROM INVESTMENTS, S.L.

(doc. nº 5, 6 y 7 trabajador) DÉCIMO.- D. Darío solicitó a la empresa MAKITO CATAL IMPORTACIONES, S.L. la concesión de un préstamo por importe de 3.000 euros a favor de la empresa WORXFLY, S.L., el cual le fue concedido con fecha 16 de abril de 2015, teniendo por objeto la iniciación de la actividad de marketing y comercialización de producto promocional (doc. nº 8 trabajador).

UNDÉCIMO.- La sociedad WORXFLY, S.L. mantenía una relación comercial con la mercantil MAKITO CATAL IMPORTACIONES, S.L., por la cual esta vendía productos promocionales a la primera, habiendo librado las oportunas facturas a tal efecto (doc. nº 9 trabajador).

DUODÉCIMO.- La empresa PUBLINDAL, S.L. fue la adjudicataria por el Ayuntamiento de Almería del servicio de producción y venta de los abanicos para la propaganda de la Feria de Almería durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

Durante los años 2016 y 2017 la adjudicataria ha sido la empresa BITPROM INVESTMENTS, S.L.

(doc. nº 20 empresa) DÉCIMO

TERCERO.- La empresa demandante requirió al demandado, mediante burofax de fecha 27 de mayo de 2016 para que abonare la cantidad de 24.000 euros en concepto de cláusula indemnizatoria por pacto de no concurrencia.

El trabajador demandado se opuso por escrito dirigido a la empresa en fecha 10 de junio de 2016.

(doc.nº 18 y 19 empresa) DÉCIMO

CUARTO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 1 de diciembre de 2016 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia del trabajador demandado (documental que acompaña a la demanda).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Darío , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa interpuso demanda contra el trabajador en reclamación de cantidad de 24.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 17 de julio de 2018 estimó la demanda interpuesta, condenando al demandado abonar a la empresa demandante la cantidad de 24.000 € en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento del pacto de no concurrencia, con el abono de los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, planteando diversos motivos al efecto, que pueden sistematizarse del siguiente modo.

Modificación del inicio del hecho probado tercero en su primer párrafo, hasta el inicio del párrafo entre comillas: 'Por escrito fechado el día 1 de abril de 2008 ambas partes procesales firmaron de manera imperativa y sin posibilidad de negociación para el trabajador un anexo al contrato de trabajo indefinido de 8 de enero de 2007, por el cual estipularon un pacto de no concurrencia, en virtud de la cual...'.

Debe rechazarse la modificación propuesta, que se basa en un criterio puramente valorativo mantenido por el trabajador, sin fundamentación fáctica alguna.

Añadido al hecho probado quinto de un inciso final del siguiente tenor literal: '... Suponiendo un incremento entre el 5 y el 4% respecto del líquido total a percibir'.

Debe rechazarse asimismo dicha solicitud, que no añade elemento alguno fáctico de relevancia al debate jurídico suscitado en las actuaciones.

Sustitución en el hecho probado sexto de la sentencia del cargo de director general que se atribuye al trabajador demandado, por el de 'comercial'.

Debe desestimarse asimismo la modificación propuesta, en cuanto que dicho extremo ha sido establecido por el magistrado de instancia tras el examen de la totalidad de la prueba practicada en actuaciones, y no puede ser variado a virtud del mero criterio interesado del trabajador, que por otra parte, reconoce haberse atribuido en determinadas actuaciones del tráfico, el carácter actualmente establecido en diversa documentación.

Modificación del hecho probado octavo que quedaría redactado los términos siguientes: 'Existe una vinculación entre las empresas Publindal S.L. y Makito Importaciones S.L., dado que no sólo comparten el mismo administrador D. Isidoro , sino que ambas empresas poseen el mismo objeto social, siendo la mercantil Publindal S.L. comercializadora, y la mercantil Makito Catal Importaciones S.L. productora y la que se dedica a la fabricación de los artículos de propaganda, al corresponder su objeto social la fabricación, producción y comercialización al por mayor y menor, de toda clase de artículos de reclamo o propaganda, sean cuales fueren los materiales en que estuviesen fabricados. La adquisición, venta, permuta y explotación, sea directamente o sea en régimen de arrendamiento de fincas, tanto rústicas de secano como rústicas de regadío'.

Debe rechaza la modificación propuesta, ya que no se mencionan los documentos de los que extraiga los extremos cuya inclusión propone, que resultan además de carácter valorativo en una importante proporción.

Añadido al hecho probado décimo del siguiente inciso: '...tras la aceptación y beneplácito por parte de su administrador...'.

Ha de inadmitirse el motivo, en cuanto que no consta la aceptación y beneplácito del administrador que se indica, en documento alguno que se invoque por el trabajador, que de hecho no menciona ninguno a estos efectos revisores.

Añadido del siguiente inciso final al hecho probado 12º: '..., con manifiesto conocimiento y tolerancia por parte de la mercantil Publindal S.L.'.

Debe rechazarse igualmente la modificación solicitada, al constituir claramente una conclusión de orden deductivo no basada en elemento fáctico alguno, y no una circunstancia fáctica objetiva.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato. Considera que no se habría tenido en cuenta en ningún momento por la sentencia de instancia la circunstancia de si la cantidad abonada por la empresa como consecuencia de la firma del pacto pudiera ser considerada como suficiente, habida cuenta del salario que venía percibiendo el trabajador, en relación con el tiempo de inactividad que debía tener el mismo como consecuencia de la firma de dicho pacto de no concurrencia. La cantidad líquida reflejada el nómina supuso su incremento en torno a un 4% mensual, teniendo en cuenta que no podría ejercer su actividad durante un período de dos años. A cambio de un incremento del líquido anual en nómina de unos 1500 € que se considera como completamente irrisoria y nula de pleno derecho. La cual resultaría de todo punto insostenible para la subsistencia del trabajador durante un periodo de dos años una vez finalizada la relación laboral, por lo que debería considerarse como nula la firma del anexo de pacto de no competencia.

Respecto del segundo de los requisitos contemplado por el artículo 21.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, consistente en la existencia de un interés comercial o industrial para el empresario, obviaría la sentencia la aplicación al demandante de la teoría de los actos propios, ya que de las actuaciones del trabajador se derivaría una total ausencia de interés comercial, lo que daría lugar a la extinción y pérdida de vigencia del pacto de no concurrencia firmado entre las partes. Debería tenerse en cuenta además el otorgamiento de un crédito de 30.000 € por parte de la empresa 'Makito Catal Importaciones S.L.' cuyo administrador es el antiguo empleador del trabajador don Isidoro , lo que determinaría el pleno conocimiento por ambas partes del destino y actuación posterior llevada a cabo por el mismo, sin que en ningún momento se pusiera objeción alguna a la nueva actividad llevada a cabo, dentro de un sector similar al que operaba la empresa demandante. Dicha situación se habría prolongado más de un año después de la concesión del crédito, siendo sólo a partir de 2016 cuando consecuencia de adjudicación por el Ayuntamiento de Almería de la propaganda de abanicos, se enviase un burofax al trabajador reclamándole la cantidad correspondiente al pacto de no competencia.

Se discute las presentes actuaciones en la aplicación del pacto alcanzado entre las partes con fecha 16 de abril de 2018, a virtud del cual la empresa habría de abonar al trabajador la cantidad de 400 € mensuales, debiendo éste en caso de extinguirse la relación laboral, permanecer durante un periodo de dos años sin ejercer actividad alguna de la misma naturaleza o rama de la producción de la que constituía el objeto social de 'Publindal S.L.', así como 'no visitar ni tener relaciones comerciales de venta de productos propios o de terceros, con los clientes que han constituido o constituyen su cartera de clientes en el ejercicio de sus funciones con la empresa'. En caso de incumplimiento del pacto, se debería indemnizar a la empresa con la cantidad de 24.000 € en concepto de daños y perjuicios.

Dicho pacto no venía sino a ser trasunto de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo: '2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.'.

La naturaleza de dicho pacto ha sido fijada por la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 que 'nuestra sentencia de 6 de febrero de 2009 (rcud 665/2008) señala que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)', es decir, que en ambos casos la cláusula ostenta ese carácter indemnizatorio.

Si a pesar de todo ello, especialmente la calificación textual antedicha, se entiende la existencia de una cláusula penal, no tendría dicha cláusula una función estrictamente de esa clase (pena cumulativa) sino más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del CC , sustituyendo a la indemnización de los daños, lo que únicamente supondría la exención de la acreditación de su importe pero no la del requisito de su proporcionalidad entre una y otros, que es un principio, por otra parte, consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio.'.

Dicha cláusula por lo tanto permanecía vigente al tiempo del ejercicio de la acción planteada de las presentes actuaciones, sin que pueda considerarse como unilateralmente derogada o dejada sin efecto por el mero hecho de que una tercera empresa distinta de la empleadora inicial, hubiese venido a otorgar un préstamo de 30.000 € en favor de otra empresa de la que resultaba administradora la esposa del propio trabajador. Ello indica tan sólo la existencia de relaciones comerciales entre las mismas, sin que pueda atribuírsele valor distinto, que no resulta en absoluto del negocio jurídico celebrado entre las mencionadas, las cuales no comparecen tampoco como demandadas en las presentes actuaciones. La interpretación propuesta y la finalidad derogatoria que se menciona, resultan absolutamente infundadas y carentes de fundamento, al entrañar una voluntad tácita que se hace depender de una actuación negocial totalmente independiente de la examinada en el recurso.



CUARTO.- No parece que pueda dudarse de que en el caso examinado, se otorgó el dicho pacto de no competencia contractual para después de extinguido el contrato de trabajo, lo que tuvo lugar con carácter voluntario por el trabajador en fecha 31 de marzo de 2015. Éste su vez pasó a ser director general de una nueva sociedad que tiene por objeto social el marketing promocional, así como la importación y comercialización de productos promocionales, objeto social en el que venía a coincidir con su anterior empresa empleadora 'Publindal S.L.'. Resulta por lo tanto claro que continuó dedicándose a la misma actividad mercantil de la empleadora inicial tras el cese de su actividad, lo que deviene en especialmente destacable si tenemos en cuenta que la propia esposa del trabajador constituyó a su vez una tercera sociedad mercantil en fecha 20 de marzo de 2015 en la que figuraba como administradora. Dicha nueva empresa aparecía igualmente dedicada a la actividad de marketing y comercialización del producto promocional, comprando de hecho determinadas mercancías a la empresa 'Makito Catal Importaciones S.L', cuyo administrador único lo era a su vez de 'Publindal S.L.'.

Es por ello claro que los anteriores empleadores el trabajador conocían la actividad en la que éste se ocupaba tras su cese, habiendo llegado a mantener relaciones comerciales a su vez con terceras empresas relacionadas con el propio trabajador.

Tal circunstancia no habría implicado la inmediata existencia de una confrontación directa de intereses comerciales en el criterio de la empleadora inicial -aunque de hecho podría interpretarse así, por tratarse de un mismo campo de clientes potenciales-, ya que la actividad de cada una de las empresas mencionadas pudo aparecer centrada en clientes distintos, lo que habrá de suponerse a la vista de la falta de acreditación de tal extremo. Sin embargo la confrontación evidente se produjo en los años 2016 y 2017, cuando la nueva empresa del trabajador vio adjudicada la producción y venta de abanicos de propaganda para la feria de Almería por el Ayuntamiento de dicha ciudad. Dicha actividad había sido realizada por su anterior empleadora 'Publindal S.L.' entre los años 2012 y 2015.

Resulta por lo tanto claro el interés comercial que 'Publindal S.L.' ostentaba en el contrato de referencia y en las consecuencias del mismo, al tratarse de una actividad que había venido realizando durante un período de tiempo apreciable, con un cliente de importancia destacada, al que habría podido tener acceso el trabajador en el tiempo de su desempeño para la empleadora inicial.



QUINTO.- La cantidad pactada en las presentes actuaciones en concepto de pago del plus de la competencia, ascendía a 400 € brutos mensuales. Cantidad que venía a suponer el 10% aproximado de las retribuciones brutas mensuales, a la vista de las nóminas que aparecen mencionadas en las actuaciones. El importe de la indemnización fijado a tanto alzado en 24.000 € para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual, venía a suponer por el contrario el pago de unas seis mensualidades íntegras del salario del trabajador, o el de unas 60 mensualidades del importe abonado por el concepto de pacto de no competencia. Habida cuenta de que el trabajador percibió el importe previsto a lo largo de unas 83 mensualidades, puede considerarse que efectivamente, la indemnización pactada como cláusula penal en anexo contractual otorgado, resultaba desproporcionada o excesiva. Especialmente si se tiene en cuenta que el importe de aquella retribución pactada no vino a alcanzar en ninguno de los años en los que estuvo en vigor, el importe del salario mínimo interprofesional vigente para cada uno de los mismos, que en el inicial del establecimiento de aquélla, alcanzaba los 600 €. Se plantea por lo tanto la posibilidad de proceder a moderar el importe que deba reconocerse a la empresa a consecuencia de la por lo demás indudable, infracción del trabajador de su pacto de no competencia.

Ponía de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2016, los siguientes criterios destacables: 'A partir de ahí, la cuestión queda reducida a la referente a la precitada proporción y en ello (la apreciación de la concurrencia, o no, de dicho requisito) el Juzgador de instancia es, en principio, soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso (o como dice la STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2012, rc 1435/2009 , aunque refiriéndose exclusivamente al pacto mismo, una 'cláusula penal que se debe interpretar en el sentido de lo establecido en el clausulado conjunto del contrato'), sin perjuicio de su corrección en caso de evidente y notorio error ponderativo, lo que no se percibe en este caso en tanto en cuanto la sentencia de instancia dice al respecto en su tercer fundamento de derecho que ' la demandante incide en el incumplimiento del trabajador, cierto, y la exigencia de la indemnización pactada por tal incumplimiento, indemnización que bien puede estar basada en los daños y perjuicios irrogados, si bien éstos en modo alguno ni se acreditan ni se hace mención de ellos (en negrita en su texto), lo que indudablemente contribuiría a justificar el cumplimiento de la cláusula penal; simplemente se argumenta el incumplimiento y en base exclusivamente al mismo y de acuerdo a lo pactado se exige dicha indemnización; no obstante la desproporción entre lo que se percibe y se exige, debe -a nuestro juicio- justificarse a modo de daños y perjuicios que no se efectúa'. Hay, pues, un razonamiento del juzgador de instancia sobre el particular que permite entender que considera -correctamente- que no en cualquier caso puede estimarse que la responsabilidad del trabajador se saldará con la devolución de lo percibido por el mismo en el concepto litigioso, sin más, porque ello, en función de las condiciones y circunstancias tanto del contrato como del propio proceso, puede implicar, según qué casos, un trato injustificadamente favorable a aquél, a lo que cabe añadir, en fin, que la previsión ahora contemplada de una compensación económica a cargo del trabajador supera el triple de la pactada para éste como prestación empresarial por el compromiso de no competencia postcontractual, sin más explicación que la previsión contractual misma, negándose por principio en la sentencia de suplicación, según ya se ha apuntado, que la cuantía haya de ser proporcionada en función, en definitiva, de la jurisprudencia civil que cita. Todo ello implica que esta Sala de casación no puede establecer en esta fase una suma diferente -no planteada como reclamación subsidiaria- en un ejercicio de espontánea ponderación unilateral, como más adelante se viene a completar.

Bien es cierto que la jurisprudencia civil tiene declarado (por todas, STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2012, rc 424/2007 , erróneamente citada en la de suplicación como STS de 22 de enero de 2012 ) que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, ' nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes ' y que ( STS, Sala 1ª, rc 5086/2000, de 5 diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores), 'el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...)' , pero resulta oportuno recordar también que esa misma jurisprudencia civil ha declarado que ' la doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 )' ( STS, Sala 1ª, de 5 de diciembre de 2007, rc 3066/2000 ), deduciéndose, pues, de dicha resolución, un cierto carácter híbrido sancionatorio-indemnizatorio, aunque reconociendo en este último extremo una configuración un tanto especial.

Por otra parte, no es posible olvidar la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco nuestra propia doctrina jurisprudencial, que tiene también declarado al respecto ( STS, Sala 4ª, de nueve de febrero de 2009, rcud 1264/2008 ) que 'lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC )'.

En efecto, el mencionado art 21 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo está dedicado al pacto de no concurrencia, determinando como segundo requisito su nº 2, relativo al pacto para después de extinguido el contrato de trabajo, 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', de donde se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto, añadiendo sobre el particular la sentencia que se viene de mencionar que como nada se ha planteado en el recurso del caso que resuelve acerca del concreto alcance de esa proporcionalidad, no puede entrar a examinar dicho pormenor, porque ello 'veda a este Tribunal de casacion cualquier fundamentacion juridica al respecto, pues esta Sala realiza su funcion unificadora sobre las controversias tal y como fueron planteadas y decididas en suplicacion', tal y como acontece en este caso y ya se ha adelantado.

Finalmente, ha de reseñarse que la jurisprudencia civil citada, si se la tiene en consideración como intérprete de la teoría general de las obligaciones y contratos, debe hacerse teniendo igualmente presente que se pronuncia asimismo en un contexto, según su propia denominación apunta, de generalidad, de modo que en un ámbito más concreto como es el laboral y en un caso de las características del presente, supone que no es posible llegar, sin más, a una absoluta igual conclusión cuando, además, en nuestro caso el cálculo indemnizatorio se fija precisamente sobre la base del salario bruto del trabajador, que es un concepto eminentemente social y con una repercusión de igual clase en todo cuanto se proyecta.'.

Tales consideraciones permiten que en el supuesto de autos, y aun no tratándose de un pedimento expresamente solicitado por el recurrente, que tan sólo viene a reclamar la desestimación íntegra de la petición; deba considerarse que la moderación de la responsabilidad atribuible al trabajador pueda modularse en atención a las circunstancias de su establecimiento y a la realización de cálculo desproporcionado de aquélla en relación con los pagos efectuados, a la vista de las propias alegaciones efectuadas en el recurso. Siendo ello así, puede considerarse como adecuado el importe de 2.400 € como indemnización abonable, correspondiente al importe de seis mensualidades del concepto satisfecho al trabajador por la expresada causa, atendiendo, a falta de otros elementos valorativos de los perjuicios irrogados que no se han aducido ni probado en las actuaciones, al propio criterio de cálculo establecido por las partes en su pacto inicial.

Debe estimarse en consecuencia parcialmente el motivo del recurso, debiendo revocarse asimismo de manera parcial, la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 17 de julio de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de 'Publindal S.L.', frente al trabajador recurrente, revocando parcialmente aquélla en el solo aspecto de sustituir el importe de la cantidad que debía abonar el trabajador por la de 2.400 €, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir así como de la cantidad consignada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3099.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3099.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.