Sentencia SOCIAL Nº 1943/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1943/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 56/2018, interpuesto por EMPRESA GRUPO CONTROL
SEGURIDAD S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en
fecha 5 de julio de 2017, en Autos núm. 810/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO
OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Apolonio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EMPRESA GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2017, por la que desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento y estimando la demanda, declara el derecho del actor a percibir el plus de peligrosidad con uso de armas en la cuantía prevista en el Convenio de empresa de aplicación, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 278,04 euros por los meses de mayo y junio de 2014 en concepto del indicado plus.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor, D. Apolonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , vino prestando sus servicios para la demandada EMPRESA GRUPO CONTROL SEGURIDAD SA, dedicada a la actividad de vigilancia privada, con una antigüedad reconocida desde el 19/06/2000, con categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual según el Convenio Colectivo de aplicación, Convenio Colectivo de Grupo Control Empresa de Seguridad SA. (BOP de 23 de agosto de 2013) 2.- El actor pasó a prestar servicios para la demandada en junio de 2013 en virtud de subrogación, habiendo prestado servicios con anterioridad para MAGASEGUR S.L. y anteriormente desde el año 2008 para ESABE VIGILANCIA S.A.

3.- La empresa ESABE VIGILANCIA SA alcanzó un acuerdo con los trabajadores, incluido el actor, conforme al cual abonarían en nómina a todos los trabajadores el plus de peligrosidad con armas previsto en el Convenio, con independencia de que el servicio se prestara con armas o sin armas, para evitar que existieran diferencias en las percepciones salariales de los trabajadores (documentos 1 a 5 de la actora y testifical).

Cuando el actor pasó a prestar servicios para MAGASEGUR SL. en octubre de 2012, continuó percibiendo en nómina el plus de peligrosidad con armas íntegro aun cuando el uso de armas fuere parcial (documento 6 de la actora).

La cuantía del plus de peligrosidad que percibía el trabajador ascendía a 134,42 euros/mensuales en el año 2010, 2011 y 2012; y a 139,02 euros/mensuales en el año 2013 y 2014 (documentos 1 a 9 de la actora).

4.- La empresa demandada resultó adjudicataria del Servicio de Seguridad, Vigilancia e Inspección de la Correspondencia en Edificios del Grupo Correos, siendo 13 los lotes adjudicados entre los que se encontraba el Edificio Principal de Correos en la provincia de Almería. La adjudicación se habría de regir por el Pliego de Condiciones Técnicas y Particulares, entre las que se incluía como Anexo I 'Servicios y Centros' que en cuanto a la consideración de horario nocturno, se identifica como tal el comprendido entre las 22,00 y las 06,00 horas, calificándose de horario diurno el resto del día, y en relación al centro de Almería, se detallaba que el servicio se prestaría en el Edificio Principal, en horario nocturno con arma y en horario diurno sin arma.

En el Anexo II y entre el personal a subrogar y antigüedad, se incluía al actor así como a 4 trabajadores más, y en la relación no se indicaba que los trabajadores del lote 6 de Almería percibieran pluses. (documento 9 de la demandada).

5.- Cuando el actor pasó a prestar servicios para la demandada en virtud de subrogación, dicha subrogación se materializó en el acuerdo suscrito entre empresa y trabajador en fecha 1 de junio de 2013 (documento 15 de la actora cuyo contenido se da por reproducido), donde se establecía que la subrogación empresarial surtiría efectos con fecha 01.6.2013 y se recogían como cláusulas las siguientes: 'PRIMERA.- El trabajador que hasta la fecha prestaba sus servicios en la empresa MAGASEGUR S.L. con la categoría de VIGILANTE DE SEGURIDAD, antigüedad de 19.06.2000 y salario bruto mensual según convenio, queda subrogado por parte GRUPO CONTROL EMP. DE SEGURIDAD S.A. reconociendo al trabajador, la antigüedad, categoría y el salario bruto mensual según convenio.



SEGUNDO.- Las condiciones de trabajo seguirán rigiéndose a partir del día 01.06.2013 entre el trabajador y GRUPO CONTROL S.A. por el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad.

TERCERA.- El contrato de trabajo subrogado es de carácter INDEFINIDO TIEMPO COMPLETO ORDINARIO (100) (...)'.

6.- La empresa demandada, tras la subrogación, vino abonando al actor el plus de peligrosidad por uso de armas de forma íntegra, en cuantía mensual de 139,02 euros, aun cuando se usara el arma solo una semana al mes en atención a los turnos del trabajador (documental 8 a 10 de la actora) En fecha 15 de mayo de 2014 la demandada remitió al actor y al resto de trabajadores del Edificio Principal de Correos de Almería la siguiente comunicación (documento 1 de la demandada): 'Muy Sr. Nuestro, El motivo de hacerle esta comunicación es debido a que por un error administrativo usted ha estado percibiendo unas cantidades indebidas en las nóminas de los meses de noviembre de 2013 hasta abril de 2014.

Concretamente ha percibido indebidamente el plus de arma completo desde el 16/11/2013.

El total de las cantidades cobradas, de más, asciende a 902,24 € que debe usted devolver.

Esta empresa está abierta a darle todas las facilidades para proceder a la devolución de dichas cantidades por lo que quedamos pendientes para que nos comunique la forma en que desea usted proceder con dicha devolución.

Le informamos que, obviamente, en la nómina del mes de mayo de 2014 y sucesivas dejará de percibir dicho plus.

Quedando por tanto pendiente de su respuesta, le saluda atentamente' 7.- A partir del 16 de noviembre de 2013 el servicio de vigilancia en el Edificio Principal de Correos dejó de prestarse en turno de noche, y por tanto con arma.

Hasta ese momento los trabajadores realizaban una semana al mes en turno de noche y por tanto con arma, y se les venía abonando el plus en su totalidad y no por horas (nóminas y hecho no controvertido).

8.- A partir del mes de mayo de 2014 la empresa demandada abona al actor el plus de peligrosidad sin armas genérico previsto en el Convenio de empresa, por importe de 18,62 euros/mes.

9.- Mediante la demanda interpuesta interesa el actor que se le reconozca el derecho a percibir mensualmente el plus de peligrosidad con uso de armas previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la cantidad de 278,04 euros (a razón de 139,02 euros/mes) por los meses de mayo y junio de 2014 en concepto del citado plus.

10.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 27/06/2014, el acto se celebró con el resultado de sin avenencia.

11.- En el acto del juicio la parte demandada opuso como excepción la inadecuación del procedimiento, estimando que el cauce procesal adecuado debió ser el de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; dado traslado a la actora de la excepción y tras manifestar su oposición a la misma, se desestimó la excepción acordando la continuación del procedimiento, formulando protesta la demandada a efectos de hacer valer sus derechos en segunda instancia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EMPRESA GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la demanda que encabeza las actuaciones de instancia ratificada el día del juicio se solicitaba por el actor, vigilante de seguridad de la empresa demandada desde que se subrogó en junio de 2013, que se le reconociera el derecho al percibo del plus de peligrosidad con arma que vino percibiendo hasta abril de 2014 y a que durante el periodo comprendido entre los meses de mayo y junio de 2014 se le abonase por dicho dicho concepto la cantidad de 278,04 euros, más el 10% en concepto de interés por mora.

En la sentencia de instancia se estima la demanda. En el acta del juicio ninguna de las partes solicitó que se le diera la posibilidad de recurso y la sentencia se limita sin más a dar pié de recurso en el fallo. El recurso de la empresa se formaliza al amparo de las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS. Ahora bien, antes de analizar el fondo del recurso planteando por la empresa, y aunque la empresa no haya solicitado la inadmisión, esta Sala debe analizar de oficio, aunque también lo solicita el trabajador en su impugnación, si procede o no su admisión al afectar a la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente recurso.

Segundo.- Pues bien atendiendo a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7-2-2007, 7 de junio de 2006 y 19-7- 2005 hay que entender que en el texto literal del art. 189.1.b) de la LPL (hoy artículo 191.3 b) de la LRJS) se contemplan tres posibilidades o modalidades diferentes, de acceso al recurso. A saber: a) que esta afectación general sea notoria. b) que tal afectación 'haya sido alegada y probada en juicio' por alguna de las partes intervinientes en el mismo; y, c) que el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. De esta triple diferenciación, únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios, ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. Pero ninguno de estos supuestos concurren el asunto que analizamos. En efecto para el Tribunal Supremo basta que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones', para que se haga la calificación de la cuestión como notoria conforme al artículo 189.1 b) de la LPL. Se trata, así, de que la afectación general debe quedar de manifiesto 'por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos'. Y, será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación. En los casos en que la cuestión debatida 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', se trata de una categoría próxima a la idea de notoriedad, que maneja el precepto interpretado por el Tribunal Supremo, pero en la que 'el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad, de ahí, que se exija que las partes intervinientes en el proceso no hayan puesto en duda la concurrencia de tal afectación múltiple'.

Y aunque sea de suponer que la empresa codemandada tiene más trabajadores en su plantilla, no se acredita en los autos, ni es notorio a la Sala, que afecte a 'todos o gran número de trabajadores', en el sentido expuesto jurisprudencialmente. Puesto que 'la conclusión anterior no supone que la afectación general se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la aplicación e interpretación de una disposición legal, si no de si el conflicto surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de unos derechos determinados y específicos, alcanza a gran número de trabajadores'.

Y tampoco existe la prueba de la existencia real de otras reclamaciones, siendo preciso que dicho dato conste por cualquier medio en los autos o que sea notorio al Tribunal. Y, en el presente litigio que nos ocupa, la parte recurrente no ha alegado y probado, para la aplicación de la norma de derecho necesaria aludida, que sólo admite el recurso en reclamaciones de cuantía inferior a 3000 euros, que afecte a todos o gran número de trabajadores, y ello, no puede deducirse de la mera generalidad de la norma interpretada y aplicada, pues para que conforme a la ley se conceda el derecho al recurso es preciso estar ante supuesto de un planteamiento existente, ya, en el momento de la reclamación múltiple, que afecte a todos o a gran número de trabajadores, no por la mera generalidad, implícita en toda norma legal o convencional aplicada para la resolución de la reclamación de los trabajadores, ello es deducible, pues quedaría vacío de contenido el límite legal impuesto al recurso.

En la presente litis, lo único que consta, al margen de la generalidad en la aplicación de un precepto que está implícito en su formulación, es la reclamación inferior al límite cuantitativo que da acceso al recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 191.2 g) de la LRJS no alcanzándose por lo tanto el carácter de gran afectación al que alude el precepto, ni es un hecho notorio que pendan idénticas reclamaciones, como la aquí cuestionada. Y puesto que, tampoco se alegó ni probó, esta cuestión en el procedimiento procede concluir afirmando la inexistencia de la afectación general.

Tercero.- Por lo tanto debe tenerse en cuenta, a falta de esta afectación general que como tantas veces ha repetido el Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 20 de diciembre de 2005, cuando lo solicitado es una cantidad determinada de dinero, cualquiera que sea el título jurídico en que se fundamente la determinación de la misma, la cuantía litigiosa viene establecida por el montante de la suma reclamada, y solamente cuando lo reclamado no sea una cantidad determinada, debe acudirse a otros criterios para suplir la ausencia de determinación. Ha de afirmarse pues que la sentencia de instancia no es susceptible de recurso de suplicación, y puede añadirse, dado el contenido del suplico de la demanda desestimado por la sentencia de instancia, que esta conclusión no se afecta por el hecho de que junto a la reclamación de cantidad inferior a los 3.000 euros, se haya solicitado el reconocimiento del derecho a la percepción del del plus de peligrosidad con arma que vino percibiendo tras la subrogación en junio de 2013 hasta abril de 2014 ya que en consonancia con lo reclamado dicho derecho es al percibo de la suma de principal de 278,04 euros, por el periodo retroactivo de dos meses (mayo y junio de 2014), es decir no se trata de un elemento autónomo de la pretensión de condena deducida, sino que se erige en su propio fundamento, puesto que todo pronunciamiento de ese signo conlleva normalmente uno previo sobre la existencia y procedencia del derecho a percibir lo reclamado.

De otra parte, la doctrina del TS en orden a la determinación de la cuantía litigiosa es -sucintamente expresada- la que sigue: a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas ( SSTS 05/03/09, 07/04/09, 8/04/09, 06/05/09 y 13/07/09: b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama ( SSTS 14/11/2007, 16/06/09, 09/07/09, 17/09/09 y 20/01/10); c) es 'indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago', pues éstas deberían ser siempre cuantificadas a los efectos del recurso (así puede leerse en las SSTS de 27 de enero y 23 de diciembre de 2010 y, SSTS SG de 31/01/02, 05/11/09, 31/01/02, 25/03/10, 14/04/10 y 22/06/10 y más recientemente en el Auto del Alto Tribunal de 18 de noviembre de 2014); 'cuando se ejerciten acciones sin dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe' [por ejemplo, SSTS 17/11/09, 27/01/10; 28/01/10 y 23/12/10). Y en aplicación del artículo 192.3 de la LRJS que toma el parámetro de la anualidad para fijar la cuantía en las reclamaciones sobre reconocimientos de derechos susceptibles de traducción económica, prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, con expresa exclusión de las actualizaciones o mejoras que pudieran ser aplicables, intereses o recargos por mora, no se llegaría en la presente reclamación al mínimo legal de 3.000 euros al año.

Procede por estas razones la desestimación del recurso por falta de competencia funcional de esta Sala de Suplicación al no ser susceptible de aquel recurso dicha resolución por razón de la cuantía.

Por todo ello procede declarar la firmeza de la sentencia de instancia que en las presentes actuaciones dictó el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 5 de julio de 2017, en Autos núm. 810/2014, seguidos a instancia de D. Apolonio , sobre reclamación de derecho y cantidad, contra la mencionada empresa recurrente, por no ser susceptible de aquel recurso dicha resolución por razón de la cuantía y declaramos la firmeza de la sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas para recurrir a las que se les dará el destino legal y se impone a la empresa recurrente, en concepto de costas comprensivas de los honorarios del abogado del trabajador recurrido, el abono de la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0056.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0056.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.