Sentencia Social Nº 1944/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2672/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2672/07

Recurso contra Sentencia núm. 2672/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1944/08

En el Recurso de Suplicación núm. 2672/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOCE de Valencia, en los autos núm. 714/06, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Marina Azul S.A, y Promociones Lago Azul S.A, asistidos del Letrado D. Carlos Aranda Mata, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Elvira , asistida de la Letrada Dª Rosa María Huelva Romero, y en los que es recurrente la codemandante Marina Azul S.A, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de impugnación de las resoluciones de 21 de diciembre de 2005 y 30 de junio de 2006, dictadas en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad en accidente de trabajo, demanda interpuesta por las empresas Marina Azul, S. A. y Promociones Lago Azul, S. A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Elvira, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra y confirmando las resoluciones administrativas recurridas. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. La demandada Dª Elvira, con N. I. E. nº NUM000, estaba casada con D. Carlos Francisco , con D. N. I. nº NUM001, nacido el día 25 de septiembre de 1964 en Riola (Valencia) y fallecido el día 24 de octubre de 2002, con quien tenía dos hijas, Valentina, nacida el día 17 de agosto de 1991 y Marcelina, nacida el día 19 de marzo de 2003. SEGUNDO. D. Carlos Francisco, trabajaba para la empresa demandante Marina Azul, S. A. , desde el día 27 de agosto de 2002, con la categoría profesional de oficial de 2ª albañil y salario mensual con prorrata de pagas extras de 926,59 euros y diario de 30,88 euros , en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, con una duración inicial hasta el día 26 de septiembre de 2002 el cual fue prorrogado en una ocasión, el día 27 de septiembre de 2002 hasta el día 26 de noviembre de 2002. Con anterioridad el fallecido trabajó para dicha empresa del 25 de junio de 2002 al 14 de agosto de 2002, en virtud de un contrato de trabajo eventual. (Folios 261 y 270). TERCERO. La obra en ejecución en donde se produjo el accidente es un edificio situado en la calle Norte nº 3, esquina calle Metge José Pellicer de la Playa de Tavernes de Valldigna, que consta de 300 viviendas y aparcamiento con un desarrollo de 12 alturas sobre rasante (2º edificio de la fase IV). En dicha obra, en fase de cerramientos , la empresa promotora es la mercantil Marina Azul, S. A., quien contrata la ejecución de los trabajos con la empresa Promociones Lago Azul, S. A., perteneciendo ambas empresas al mismo grupo empresarial. (Folio 256). CUARTO. El accidente tuvo lugar el día 24 de octubre de 2002, siendo aproximadamente las 17,20-17,30 horas. En el momento de producirse el accidente , el trabajador accidentado D. Carlos Francisco, conjuntamente con su compañero D. Juan María, categoría de oficial de 1ª y pertenecientes ambos a la plantilla de la empresa Marina Azul, S. A., realizaba las tareas de revestimiento con fábrica de ladrillo caravista en la fachada norte del edificio a la altura de la novena planta. Para la realización de dicha obra de fábrica exterior de la fachada se valían de cuatro plataformas de andamio colgado, distribuidas tres de ellas en la fachada norte y una a la derecha según se mira la facha de frente transversal a ésta, quedando el resto del forjado protegido en principio por una barandilla en su borde. El trabajador Sr. Juan María , realizaba los trabajos desde el andamio colgado descrito, estando el trabajador accidentado Sr. Carlos Francisco, en el interior de la planta efectuando tareas de elaboración de mortero y suministro de material, además de ejecutar la parte de los machones de fábrica de ladrillo que no se podían realizar desde el andamio. (Folios 48, 49 , 50, 113, 256, 266 y 271 a 273 y testifical). QUINTO. La forma de proceder en cada planta era que para la realización del machón izquierdo se retiraba la barandilla del borde del forjado quedando únicamente el puntal izquierdo de la misma y otro situado en el mismo borde que hacía de punto de sujeción del arriostramiento horizontal del último módulo del andamio colgado de la facha, quedando un borde de forjado libre de 2 metros de longitud desprotegido frente al riesgo de caída en altura. El trabajador accidentado se situaba en el borde de la fachada sistemáticamente desprotegido en su borde, sin hacer uso del cinturón de seguridad, en tareas de suministro de material y remate de la obra de fábrica, situación esta agravada, cuando por necesidades de la altura de cerramiento , se debía disponer de una plataforma de trabajo apoyada en una borriqueta situada sobre el forjado, y en otro extremo, sobre la plataforma de andamio colgado, formando el conjunto un elemento claramente inestable y sumamente peligroso.(Folios 104 a 113, 256, 257, 266 y 267). SEXTO. Consta acreditado que la empresa demandante disponía de un Plan de Seguridad elaborado por un técnico superior de prevención y controlaba su cumplimiento mediante un coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra y que los andamios utilizados eran de un modelo homologado por AENOR, si bien no estaban dispuestos de forma que cubrieran toda la zona de trabajo. Consta así mismo que a los trabajadores se les había suministrado cinturones de seguridad, casco y botas , si bien la obra carecía de punto y líneas de anclaje en la planta donde estaban trabajando , la novena, aunque al parecer había puntos de anclaje en una planta Superior. Existe un informe del Coordinador de Seguridad y Salud de 30 de agosto de 2002 y 13 de septiembre de 2002 en el que hace constar la advertencia verbal de uso de los cinturones de seguridad a los caravisteros en la zona de trabajo donde están trabajando de huecos de ascensor con escaleras y otra del 13 de septiembre de 2002 donde se hace constar que se les ha hecho firmar un compromiso escrito de usar el cinturón en las plataformas en altura, sin que en tales informes aparezca el nombre del fallecidoy sin que conste que el fallecido recibiera la información y formación sobre seguridad y salud en el trabajo, ni se le hiciera revisión médica alguna. Existe una firma, supuestamente del fallecido, que no ha sido reconocida en juicio , en una hoja informativa de fecha 15 de julio de 2002 sobre una información impartida por el técnico de seguridad sobre el uso del cinturón de seguridad. No consta que se hiciera vigilancia alguna sobre la incorrecta forma de trabajar del fallecido, ni que estuviera estrenado el Libro de Visitas donde se anotaran las irregularidades, no estando habilitado el Libro de Ordenes y Asistencias, ni que existiera una señalización de seguridad y salud en el trabajo. (Folios 19 a 36, 114 a 173, 259 a 264 y testifical). SÉPTIMO. El accidente se produjo al caer D. Carlos Francisco desde la novena planta del edificio en construcción por el hueco de forjado libre de protección , descrito en el hecho probado quinto, falleciendo a consecuencia del impacto. El fallecido llevaba un chandal de color gris con dos rayas longitudinales de color marrón y sudadera a rayas blancas y azules y zapatillas deportivas de la marca Yumas, estando desatada la correspondiente al pie derecho. En la zona por donde cayó a plomo el trabajador fallecido, desde una altura de unos 30-35 metros se observa que están los puntales con los alambres típicos de sujeción, así como tres grupos de ladrillos caravista sobre palets y diversos útiles de construcción como una hormigonera, palas, sacos de cemento, mortero, etc. Sobre la zona de cara-vista más construida más próxima al hueco de caída , se distingue la "impresión" de un ladrillo , el cual pudo haber cedido como elemento de apoyo por parte del fallecido para colocar los ladrillos a los que no llegaba su compañero de trabajo o de sujeción para evitar la caída. (Folios 41 a 50, 104 y 105). OCTAVO. Por Sentencia de 27 de diciembre de 2006, del juzgado de lo Penal nº Ocho de Valencia fueron absueltos D. Carlos Jesús, administrador de la empresa Marina Azul; D. Constantino, técnico de seguridad de la empresa demandante; Dª Emilia, Coordinadora de Seguridad y D. Jose Ramón, encargado de la obra, de las infracciones de que habían sido acusados, deviniendo firme dicha Sentencia en fecha 5 de febrero de 2007 . Consta en dicha sentencia que Marina Azul , S. A. tenía concertado un seguro de responsabilidad civil por importe de 36.000,00 euros máximo, indemnizando a la viuda del fallecido en dicho importe en fecha 10 de marzo de 2003. (Folios 77 a 91). NOVENO. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia propuso una multa a la empresa Marina Azul, S. A. de 33.055 ,68 euros por faltas graves de incumplimiento de medidas de seguridad, con la agravante del resultado producido, que no consta que haya sido resuelta por existir un procedimiento penal pendiente hasta fecha reciente. (Folio 253). DÉCIMO. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de diciembre de 2005, se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas Marina Azul, S. A. y Promociones Lago Azul, S. A., en el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Francisco el día 24 de octubre de 2002, condenando a dicha empresa al abono de un 40 por ciento de recargo sobre las prestaciones del sistema de la Seguridad Social , fijando el importe inicial de dicho recargo en 2.494,33 euros, cantidad que ha sido abonada a su viuda. (Folios 138, 238 y 239). UNDÉCIMO. Contra dicha resolución formuló la empresa demandada reclamación previa el día 17 de febrero de 2006 , la cual fue desestimada por Resolución de 30 de junio de 2006, de la que se desprende que el fallecimiento del causante ha dado lugar a las siguientes prestaciones del sistema de la Seguridad Social: 30,05 euros de auxilio de defunción; 6.205,78 euros de indemnización a tanto alzado; pensión de viudedad con una base reguladora de 886,55 euros, con un importe inicial de 620,59 euros y dos orfandades por importe cada una de ellas de 132 ,98 euros, con efectos de 25 de octubre de 2002 y 20 de marzo de 2003 respectivamente (Folios 196 a 198 y 212 a 230). La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 8 de septiembre de 2006, teniendo entrada en este Juzgado el día 12 de septiembre de 2006 . ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante la empresa Marina Azul S.A, habiendo sido debidamente impugnado por la codemandada Dª Elvira . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La Sentencia de instancia desestima la demanda sobre impugnación de recargo de prestaciones.

Recurre en suplicación la representación letrada de la mercantil codemandada MARINA AZUL , S.A., que es impugnado de contrario por Dª Elvira, estructurándolo formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se solicita las siguientes revisiones del relato fáctico que contiene la Sentencia impugnada: 1) la sustitución del hecho probado quinto , por otro, cuyo contenido literal propuesto, obra en el recurso; pretendiéndose, en síntesis que se diga que el acta de la Inspección de Trabajo se encuentra recurrida y en suspenso al existir un proceso penal pendiente, así como que el contenido de dicha Acta no ha sido ratificado en el juicio oral ni por la Inspección de Trabajo ni por el Técnico de la Dirección Territorial de Empleo. Avala esta petición revisora con la documental obrante en autos a los folios 78 a 91 (Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia). La petición se rechaza, pues con relación a la recurribilidad del Acta de la Inspección y el proceso penal, tales extremos fácticos ya aparecen recogidos en los ordinales octavo y noveno. Y , respecto la ratificación en el acto del juicio, tales datos, no se evidencian de la documental invocada. 2) La modificación del hecho probado sexto, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en definitiva, que se sustituyan los mecanismos de protección y seguridad que disponía la mercantil y allí se relatan, indicándose como documentos revisores los obrantes en autos a los folios 84 a 85 (contenido de las declaraciones de los peritos en el acto del juicio penal); 83 (declaración de un testigo , compañero de trabajo del trabajador fallecido en el acto del juicio oral penal); 93 a 98 (testificales y periciales practicadas en el juicio oral penal). Tampoco esta petición puede aceptarse, toda vez que se ampara en documentos carentes de eficacia revisora (prueba testifical y pericial practicada en el juicio penal).. 3) Por último, se insta la modificación en el hecho probado octavo del importe que allí figura respecto del seguro de responsabilidad civil de 36.000 euros por el de 150.000 euros, apoyándose en el documento obrante en autos al folio 174 (comparecencia ante el Juzgado de lo Penal). Petición que no prospera, habida cuenta que la cuantía que figura en concepto de seguro de responsabilidad civil, se deduce, como señala el Juzgador de instancia del folio 82 (vuelto), consistente en la Sentencia del Juzgado de lo Penal, hecho probado quinto. El documento nº 174 , da fe de una comparecencia en la que la viuda del trabajador manifiesta que ha sido debidamente indemnizada por un importe de 150.000 euros entregados por dos compañías de seguro y la mercantil recurrente, desconociéndose si en esa cuantía se haya o no incluido el importe de los 36.000 euros que, en concepto de seguro de responsabilidad civil. Por tanto, no concurre error directo del Juzgado de instancia en la valoración de la documental invocada.

SEGUNDO.- 2. Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 LPL, se censura a la Sentencia impugnada infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), sosteniéndose por la recurrente , inexistencia en el presente caso de la relación de causalidad entre las infracciones jurídicas en materia de seguridad cometidas por la empresa y el accidente sufrido por el trabajador, así como que dicho siniestro laboral aconteció por imprudencia profesional de aquél.

3. Con carácter previo al conocimiento del recurso debe partirse de los siguientes hechos probados que contiene la Sentencia recurrida y, que en lo que aquí interesa resulta que: A) el trabajador fallecido Sr. Mancebi trabajaba para la empresa promotora recurrente Marina Azul , S.A, como oficial 2ª albañil,; siendo que esta mercantil había contratado la ejecución de obra de un edificio (2º edificio Fase IV) con la empresa Promociones Lago Azul, S.A., perteneciendo ambas empresas al mismo grupo empresarial. B) La empresa recurrente disponía de un Plan de Seguridad y controlaba su cumplimiento mediante un coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de obra. Los andamios utilizados eran de un modelo homologado por AENOR, si bien no estaban dispuestos de forma que cubriera toda la zona de trabajo. A los trabajadores se les había suministrado cinturones de seguridad , cascos y botas, si bien la obra carecía de punto y líneas de anclaje en la planta donde estaba trabajando el Sr. Carlos Francisco (la novena), aunque al parecer había puntos de anclaje en una planta superior. En los informes emitidos por el Coordinador de Seguridad de fecha 30 de agosto y 13 de septiembre de 2002, en los que se hace constar la advertencia verbal de uso de cinturones de seguridad a los caravisteros en la zona de trabajo, así como el compromiso por escrito de usar el cinturón en las plataformas en altura, no aparece el nombre del fallecido y tampoco consta que recibiera información y formación sobre seguridad y salud en el trabajo, ni que se le hiciera revisión médica alguna. Tampoco consta que se hiciera vigilancia alguna sobre la incorrecta forma de trabajar del fallecido , ni que estuviera estrenado el Libro de Visitas donde se anotaran las irregularidades, no estando habilitado el Libro de Ordenes y Asistencias, ni que existiera una señalización de seguridad y salud en el trabajo. C) La forma o procedimiento de trabajo en cada planta era que para la realización del machón izquierdo se retiraba la barandilla del borde del forjado quedando únicamente el puntal izquierdo de la misma y otro situado en el mismo borde que hacía de punto de sujeción del arriostramiento horizontal del último módulo del andamio colgado a la fachada, quedando un borde de forjado libre de 2 metros de longitud desprotegido frente al riesgo de caída en altura. El trabajador fallecido se situaba en el borde de la fachada sistemáticamente desprotegido en su borde, sin hacer uso del cinturón de seguridad, en tareas de suministro de material y remate de obra de fábrica, situación esta agravada, cuando por necesidades de la altura de cerramiento , se debía disponer de una plataforma de trabajo apoyada en una borriqueta situada sobre el forjado, y en otro extremo, sobre la plataforma de andamio colgado, formando el conjunto un elemento claramente instable y sumamente peligroso. D) El accidente tuvo lugar el 24.10.2002, siendo proximadamente las 17,20-17,30 horas , cuando el trabajador fallecido junto con otro compañero, realizaba las tareas de revestimiento con fábrica de ladrillo caravista en la fachada norte del edifico a la altura de la novena planta. Para la realización de dicha obra se valían de cuatro plataformas de andamio colgado, distribuidas tres de ellas en la fachada norte y una a la derecha según se mira la fachada de frente transversal a ésta, quedando el resto del forjado protegido en principio por una barandilla en su borde. El compañero de trabajo realizaba los trabajos desde el andamio colgado descrito, estando el trabajador Sr. Carlos Francisco en el interior de la planta efectuando tareas de elaboración de mortero y suministro de material, además de ejecutar la parte de los machones de fábrica de ladrillo que no se podían realizar desde el andamio. El accidente se produjo al caer el Sr. Carlos Francisco desde la novena planta del edificio en construcción por el hueco de forjado de libres protección , falleciendo a consecuencia del impacto. En la zona donde cayó a plomo, desde una altura de unos 30-35 metros, se observa que están los puntales con los alambres típicos de sujeción, así como tres grupos de ladrillos caravista sobre palets y diversos útiles de construcción. Sobre la zona de caravista más construida más próxima al hueco de caída se distingue la "impresión" de un ladrillo, el cual pudo haber cedido como elemento de apoyo por parte del fallecido para colocar los ladrillos a los que no llegaba su compañero de trabajo o de sujeción para evitar la caída.

4. La Sala, a la luz de tales datos fácticos, llega a idéntica que la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido , en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer, siguiendo la doctrina jurisprudencia, contenidas, por todas, en Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 :

El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo , habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 ,que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por toda S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado( S.TS 26 de marzo de 1999 ) , b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado( ST.S. 6 de mayo de 1998 )

5. En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la recurrente , no es cierto que se haya roto el nexo causal entre la infracción de normas de seguridad por parte empresarial y el daño producido, pues fue la conducta omisiva del empresario consistente en no adoptar las medidas colectivas e individuales que hubieran podido evitar la producción del siniestro laboral, toda vez que, se operaba de forma regular sin la existencia de medidas colectivas suficientes, ya que no se había previsto la existencia de un andamio que cubriera toda la zona donde se estaba poniendo el ladrillo caravista , existiendo un hueco en el que sólo estaba prevista la instalación de una barandilla. No consta que existiera vigilancia de la observancia de las normas de seguridad, ni que el Sr. Carlos Francisco hubiese recibido formación e información adecuada a los riesgos que iba a correr, ni que hubiera señalización que advirtiera de los riesgos, ni que dispusieran los operarios de un punto o línea de anclaje en su planta que le permitiera colocarse el cinturón de seguridad que se la había facilitado. No consta que la empresa hiciera anotación alguna en el Libro de Incidencias , ni en el de Órdenes y Asistencias sobre irregularidades en la forma de trabajar, por lo que era consentido por la empresa y era una forma habitual de trabajo. Con ello, se produce una infracción legal de los artículos 14.1 , 2 y 3, 17.2 y 18 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el núm. 3, apartado a) y b) y número 5, apartado b) de la Parte C), del Anexo IV, del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; artículos 185, 187 y 193 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica; artículos 3, 4 y 7 del R.D. 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual , en relación con el sector de actividad listado en el Anexo III, número 9, y artículos 3 y 4 , apartado 1, letras a) y d) del RD 485/1997 , de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas en materia de señalización y salud en el trabajo.

6. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo , configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. Y la imprudencia profesional no tiene, en el supuesto que nos ocupa, ( pudiendo deberse la caída a un tropiezo con materiales de obra) entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

7. Como ha afirmado el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de octubre de 2001 del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias , cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

8. En virtud de lo expuesto, el motivo y por ende el recurso de suplicación interpuesto debe ser desestimado y, en consecuencia , procede la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la empresa Marina Azul S.A contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. DOC.E. de Valencia de fecha 15 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada por la Marina Azul S.A y Promociones Lago Azul S.A, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Dª Elvira , en reclamación de recargo prestaciones, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la perdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 150 euros, todo ello a la firmeza de la Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.