Sentencia Social Nº 1944/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 1723/2014 (S) Sentencia nº 1944/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a nueve de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1944/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D Pedro y la VANGUARDIA EDICIONES S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Sevilla, en sus autos núm. 666/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro , contra la Vanguardia Ediciones S.L:, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de diciembre de 2,013 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) Don Pedro , con DNI NUM000 comenzó a prestar sus servicios como fotógrafo para la empresa LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. el día 9-1-91.

2) LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. es la empresa editora del diario LA VANGUARDIA que se distribuye en toda España.

3) El diario LA VANGUARDIA dispone de ediciones en las cuatro provincias de Cataluña.

4) LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. tiene centros de trabajo en las capitales de las cuatro provincias catalanas y en Madrid.

Entre el año 1992 y 2005 también tuvo centro de trabajo en Valencia y Sevilla. Mientras hubo centro de trabajo en Sevilla el Sr. Pedro dispuso allí de un puesto de trabajo.

5) La prestación se servicios iniciada en el año 1991 se articulo verbalmente hasta el 31-5-01.

El día 1-6-01 las partes suscribieron en Barcelona un contrato de colaboración, con duración de un año prorrogable automáticamente por plazos iguales de no mediar denuncia por escrito de cualquiera de las partes, por el que el Sr. Pedro se comprometía a preparar y entregar a la LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. cuando esta así lo requiriese, un reportaje fotográfico original, de su propia creación, sobre cualquier asunto o evento que, a juicio de la sociedad o del colaborador, fuera de interés, a cambio de un precio variable en función de la extensión, cantidad y esfuerzo del colaborador pero siempre con un mínimo de 1.412,28 € brutos mensuales (estipulaciones 1ª, 3ª y 8ª).

El colaborador se comprometía a prestar los servicios objeto del contrato en exclusiva para la sociedad (estipulación 2ª).

En cuanto a las obligaciones del colaborador, se pactó que seguiría las recomendaciones e instrucciones de la sociedad especialmente en lo relativo a los plazos de entrega (estipulación 4ª).

Respecto al ejercicio de la actividad se pactó que el colaborador se organizaría con total independencia, conforme a sus propios medios, organización y disponibilidad de horario. Los medios materiales para el ejercicio de la actividad serían los propios del colaborador si bien éste estaba autorizado a utilizar los medios de la sociedad que por su alto grado de sofisticación y elevado coste representaran un apoyo logístico necesario sin derecho a puesto fijo de oficina ni al uso exclusivo y excluyente de material, mobiliario o instalaciones determinadas. El colaborador asumiría todos los gastos derivados del ejercicio de su actividad que fueran necesarios o indispensables para el ejercicio de la mismas como, por ejemplo y sin ánimo exhaustivo: seguros, autónomos, cargas fiscales y tributarias (estipulación 5ª).

La estipulación 3ª prevé que la resolución del contrato no daría lugar a indemnización alguna.

La estipulación 6ª dice que el colaborador deberá entregar los trabajos a través de cualquier medio técnico posible en función de las necesidades de la sociedad y en atención a las características del trabajo.

En la estipulación 7ª se pactó que la sociedad no estaba obligada a publicar los trabajados del colaborador sin que este pudiera exigir su devolución pudiendo la sociedad, previa comunicación adaptar el trabajo del colaborador una vez entregado.

La estipulación 9ª recoge la cesión de derechos de explotación de los trabajos del colaborados a la sociedad; la 10ª establece el carácter mercantil del contrato.

El contrato obra como documento nº 5 del ramo de la actora dándose por reproducido.

6) LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. rescindió el anterior contrato mediante comunicación fechada el día 27-3- 12 y con fecha de efectos del día 27-4-12. La comunicación obra como documento nº 4 del ramo de la actora dándose por reproducida.

7) El Sr. Pedro era el corresponsal gráfico del diario LA VANGUARDIA en Andalucía, Ceuta y Melilla si bien también se ha desplazado puntualmente a otras comunidades por orden de los responsables del diario para cubrir algún acontecimiento o evento. A tal efecto el Sr. Pedro ha sido acreditado por el diario LA VANGUARDIA para cubrir gráficamente acontecimientos o eventos de relevancia informativa (f. 985, documento nº 1, f. 217 al 485 y nº 2, f. 486 y ss, y nº 3,, documento nº 10, testificales de Gracia , Eulalio y Isaac ).

8) El Sr. Pedro también ha sido enviado especial del diario LA VANGUARDIA realizando para el periódico reportajes gráficos sobre acontecimientos noticiables en el extranjero, en países como Marruecos (elecciones legislativas en Maruecos en septiembre de 2007, documento nº 9, f. 988 y ss), Mauritania, Senegal, Guinea Bissau, Francia, Italia y Portugal.

El diario se ha encargado de gestionarle el pasaporte en alguna ocasión para cubrir información en el extranjero (documento nº 7)

9) El Sr. Pedro emitía facturas mensuales a LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. por importe que en el último año fue de 1.412,38 € brutos mensuales en las que se descontaba el 15% en concepto de IRPF. En las facturas el concepto era colaboraciones del mes correspondiente a su emisión (documental nº 11, f. 1183 y ss).

10) LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. se hacía cargo de las liquidaciones de gastos que le presentaba el Sr. Pedro (documento nº 12, f. 1193 y ss) tales como gastos de desplazamientos o manutención para cubrir eventos o servicios (reconocimiento de la demandada).

11) Las cantidades a abonar al Sr. Pedro por la LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. se hacían efectivas mediante transferencia bancaria (documento nº 13 del ramo de la actora).

12) Las fotografías y reportajes gráficos que realizaba el Sr. Pedro para el diario LA VANGUARDIA aparecían en el periódico y en el suplemento dominical con su nombre al pie de foto. En gran parte de las noticias, informaciones o reportajes ilustrados con las fotografías del Sr. Pedro aparece Eulalio primero y Luis Angel después como autores de las informaciones o textos que eran ilustrados con las fotografías (documento nº 1, f. 217 al 485 y nº 2, f. 486 y ss, y nº 3).

Eulalio fue redactor de plantilla de LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. en Sevilla hasta el año 2009 (testifical de Eulalio ).

13) El Sr. Pedro es director de fotografía de la revista de viajes 'Andanzas' y tiene su propio blog. Ha publicado sus fotografías en otros medios de comunicación nacionales y extranjeros, ha participado en exposiciones fotográficas, ha impartido charlas y conferencias y ha recibido varios premios por su labor de fotógrafo (f. 50 y ss).

14) El Sr. Pedro realizó para LA VANGUARDIA 489 fotografías en el año 2007, de las que 85 fueron publicadas percibiendo 21.936,90 € brutos; en el año 2008 realizó 364 fotografías de las que 43 fueron publicadas percibiendo 18.341,42 € brutos; en el año 2009 realizó 142 fotografías de las que 35 fueron publicadas percibiendo 16.948,56 € brutos; en el año 2010 realizó 311 fotografías de las que 40 fueron publicadas percibiendo 16.948,56 € brutos (f. 49).

15) El Sr. Pedro en alguna ocasión ha sido llamado por LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. para cubrir bajas por enfermedad o vacaciones de trabajadores de la plantilla (reconocimiento de la empresa y certificado al f. 986)

16) El Sr. Pedro recibía indicaciones sobre los acontecimientos o eventos informativos a cubrir, normalmente del redactor del periódico en Sevilla salvo que acudiera algún redactor de Madrid o Barcelona (testifical de Eulalio ). No obstante, el Sr. Pedro disponía de libertad sobre la forma y manera de ejecutar las fotografías que luego entregaba al periódico.

Tanto el redactor como el fotógrafo Sr. Pedro planteaban al diario iniciativas sobre temas, eventos o acontecimientos noticiables que el diario aceptaba o rechazaba (testifical de Eulalio )

17) LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. dispone de fotógrafos propios o de plantilla y de colaboradores externos (testifical de Dimas ).

18) El Sr. Pedro presentó papeleta de conciliación de despido contra LA VANGUARDIA EDICIONES S.L. el día 22-5-12 que se tuvo por celebrado sin avenencia el día 14 de junio de 2012. La demanda se interpuso el día 4 de junio de 2012 (f. 13).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Pedro y la Vanguardia Ediciones S.L que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declaro que la relación que le vinculaba a la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' como reportero gráfico era una relación laboral y no un contrato de colaboración externo como afirmaba la empresa, reconociéndole una antigüedad desde el 9 de enero de 1.991, la categoría profesional de redactor A, y un salario de 98,36 euros al día.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes, la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.', por la vía del apartado b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se le reconozca una antigüedad desde el 1 de junio de 2.001, fecha en la que suscribió el contrato de colaboración mercantil, reconociendo que desde esa fecha la relación era laboral y el actor al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se le reconozca la categoría profesional de 'redactor senior' y se incremente su salario a 198,78 euros diarios; o subsidiariamente se declare que a la categoría profesional de 'redactor A' le corresponde un salario de 161,02 euros diarios, así como que se le reconozca el derecho de opción entre el reingreso en la empresa y la extinción del contrato.

En primer lugar procede examinar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' al formular la revisión fáctica de la sentencia, para que se declare en el hecho probado 1º que: 'D. Pedro , con D.N.I. NUM000 , inició una relación esporádica con la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.'. A partir del 1 de junio de 2.001 la relación deviene continuada y regular suscribiéndose un contrato por escrito con dicha entidad', revisión que hay que examinar conjuntamente con la infracción denunciada de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , al negar la existencia de una relación laboral en el período desde el 9 de enero de 1.991 al 1 de junio de 2.001, por existir un contrato de arrendamiento de servicios verbal.

La Sala debe rechazar la revisión propuesta y la infracción jurídica denunciada, en primer lugar porque pretende que la Sala valore una copiosa y prolija prueba documental, tan abundante que ha llevado al Magistrado -por su volumen y complejidad- a conceder a las partes un plazo para efectuar conclusiones complementarias por escrito, tal y como permite el artículo 87.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valoración global de la prueba que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Pero además los documentos invocados, el contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 1 de junio de 2.001, las certificaciones emitidas por 'La Vanguardia' para eximir al actor de participar como miembro de una mesa en las elecciones de 1.996, y acreditar los traslados a Madrid desde el 15 de Junio al 15 de septiembre de 1.994 y a Sevilla en 1.992 para prestar servicios para el periódico 'La Vanguardia', las acreditaciones para intervenir en nombre de 'La Vanguardia' para cubrir eventos informativos, la certificación emitida por la empresa demandada de los abonos realizados al actor desde 1.991 a 2.012, incluyendo los abonados en concepto de dietas, las declaraciones del IRPF y las certificaciones sobre retenciones y las transferencias e ingresos bancarios realizados al actor, son documentos de los que no se puede extraer sin necesidad de conjeturas y presunciones que la relación que vinculó al actor con la empresa desde el 9 de enero de 1.991 al 1 de junio de 2.001, no fue una laboral, pues además de que las condiciones de trabajo en ese período no se fijaron por escrito, lo que dificulta de forma extrema su determinación, la prueba invocada no es suficiente para dejar sin efecto la presunción contenida en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que considera que existe contrato de trabajo entre toda aquél que 'presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.',ya que no figura documento alguno que nos indique que la prestación de servicios por el actor a la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' se hizo de una forma independiente y autónoma.

SEGUNDO.-El contrato de arrendamiento de servicios, esta regulado en el artículo 1.544 del Código Civil , que define este contrato como aquél en el que 'una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.', contrato que tiene como objeto la prestación de una determinada actividad a favor del arrendador, es decir, una obligación de hacer, que ha de ser desarrollada por el arrendatario, sin que éste quede obligado a garantizar la obtención de resultado alguno, siendo un contrato consensual, que genera obligaciones recíprocas, siendo la principal la de la remuneración del servicio que presta el actor, por ello la línea divisoria con el contrato laboral está muy atenuada, ya que en el Código Civil no existe una regulación específica del contrato de arrendamiento de servicios, al referirse únicamente al de los criados y trabajadores asalariados, por ello siendo la regulación propia de la prestación de servicios de los trabajadores por cuenta ajena el Derecho laboral, el contrato sólo se regirá por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste en las condiciones que harían de él un contrato de trabajo.

Para resolver la cuestión debatida en autos, hay que determinar cual es la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes, para lo que hay que atender a las prestaciones recíprocas a las que se obligaron, pues como declara el Tribunal Supremo: 'Los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la denominación que les otorguen los intervinientes;por lo que para establecer su auténtica naturaleza, debe estarse a la realidad de su contenido, manifestado por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes; ya que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no está a la libre disposición de las partes, sino que es una calificación que debe derivar del contenido real de las prestaciones concertadas, y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual'( sentencias del Tribunal Supremo 11 de diciembre de 1.989 , 11 de Junio de 1990 , 29 de diciembre de 1.999 y 9 de diciembre de 2.004 ).

Conforme a la doctrina anterior la Sala debe tener en cuenta que hay contrato de trabajo, cuando una persona realiza una prestación de servicios, forma personal, voluntaria y remunerada, por cuenta de otro y dentro del ámbito de organización y dirección de éste ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ), presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo, cuando la prestación de servicios se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución ( artículo 8.1 Estatuto de los Trabajadores ), es decir, cuando en la prestación de servicios concurren los tres requisitos: 1º) remuneración, 2º) ajeneidad y 3º) dependencia, que caracterizan el contrato de trabajo.

El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el arrendamiento civil de servicios, radica en que el trabajo se preste dentro o fuera del ámbito de organización y dirección del empresario ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1.992 ); puesto que en ambos supuestos las partes convienen la realización de unos servicios que constituyen el objeto del contrato a cambio de un precio cierto.

En los contratos civiles y mercantiles, el personal contratado realiza el servicio con sus propios medios, organizándolo autónomamente, sin que el empresario disponga de facultades de control y dirección del mismo, pagando un precio por el servicio prestado del que el arrendatario debe deducir sus cargas fiscales y de cotizaciones a la Seguridad Social.

En este caso nos encontramos ante un verdadero contrato laboral, en el período que transcurre desde el 9 de enero de 1991 al 1 de junio de 2.001, que no tiene porqué ser a jornada completa, ni con horario fijo, pues este período se computa únicamente a efectos de antigüedad, ya que por las peculiaridades del servicio que presta el actor realizar reportajes gráficos sobre determinados eventos, no suelen producirse más que en días y horas determinadas, sobre las que no tiene ningún control, ni el actor, ni la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.', ya que las noticias no se producen necesariamente en horario laboral.

Asimismo figura acreditado que en dicho período el actor enviaba de forma regular sus reportajes gráficos a 'La Vanguardia', cubriendo aquellos eventos que le indicaban, siendo notorio que este periódico tiene su implantación centrada en la comunidad autónoma de Cataluña, tratando con el trabajo del actor y otros corresponsales cubrir las noticias del territorio nacional que fueran de interés para los ciudadanos de esta comunidad autónoma, que no son las más importantes salvo excepción como la Expo de 1.992, por lo que es evidente que las instrucciones sobre los reportajes a cubrir deberían venir determinadas por los órganos directivos de esta empresa periodística, en atención a las peculiaridades, intereses y aficiones de sus lectores.

Por otra parte tratándose de un fotógrafo, si durante dicho período hubiera trabajado para otros medios de información, y existiendo hemerotecas hubiera sido fácil acreditar que suministró sus fotografías a otros periódicos, lo que no ha hecho la empresa demandada, mientras que el actor sí ha acreditado en esos años prestó servicios para 'La Vanguardia', descontándole esta empresa las retenciones a efectos del IRPF que le correspondían, lo que no podría hacer salvo que se tratara de un trabajador de su empresa, y abonándole las dietas y compensaciones por la prestación de servicios, que si se tratara de un colaborador autónomo debían de estar incluidas en el precio del servicio y no ser objeto de remuneración aparte, sin que el hecho de que no publicaran todas las fotografías suponga la exclusión de la laboralidad en la relación ya que tal situación continuo tras la suscripción del contrato escrito.

En consecuencia, habiendo demostrado suficientemente el actor la prestación de servicios continuados a la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' desde el 9 de enero de 1.991 al 1 de junio de 2.001, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por esta empresa, y confirmar la sentencia de instancia en relación con la antigüedad reconocida en la misma a efectos indemnizatorios.

TERCERO.-El recurso interpuesto por el actor tiene una doble finalidad que se le reconozca el derecho de opción derivado de la extinción de su contrato por despido improcedente y una superior categoría profesional que determina un mayor salario a efectos indemnizatorios.

Por ello en primer lugar por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Primera, apartado b) del VIII convenio colectivo de 'La Vanguardia Ediciones S.L.', publicado en el BOE de 4 de julio de 2.012.

La Sala debe rechazar de plano esta petición al encontrarnos ante una cuestión nueva que no fue alegada en la demanda, en la que incluso se reconoce que el derecho de opción corresponde a 'La Vanguardia Ediciones S.L.', ni en el acto del juicio que se centró en justificar que la relación que unía al actor con 'La Vanguardia Ediciones S.L.' era una relación laboral y no una relación mercantil como pretendía la empresa.

En consecuencia procede aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que no es admisible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de suplicación, como se alega en la impugnación del recurso, plantearse por primer vez estas pretensiones en esta fase procesal, lo que impide a la Sala examinar y resolver las mismas.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 2007 (RJ 2008608) '1.- La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español...en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. ... lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

2.- Sin embargo hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes... . si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.'.

En el mismo sentido declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2.001 (RJ 2002/323 ), que cita las de 24 de enero de 1.994 , 27 de mayo de 1.996 , 20 de noviembre de 1.996 y 15 de enero de 1.997 , que: ' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación.Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.'.

En este caso además la citada Disposición Transitoria no sería aplicable al actor, ya que no olvidemos que ostenta la condición de trabajador de 'La Vanguardia Ediciones S.L.', a consecuencia de la sentencia dictada en la instancia derivada de la impugnación de su despido, siendo hasta esta fecha personal extraconvenio, pues una cuestión es determinar el salario que le correspondería en la fecha de su despido y otra muy distinta incluirlo en el ámbito de aplicación del convenio colectivo con todos los derechos inherentes a esta situación desde el inicio de la relación laboral como si se tratara de un trabajador de plantilla, y es evidente que la Disposición Transitoria citada sólo tiene aplicación al personal de plantilla al 1 de enero de 2.012, de la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.', situación en la que no está incluído el actor.

La Disposición Transitoria 1ª del convenio colectivo aplicable, establece que ' Las partes negociadoras convienen en que la presente cláusula de garantía de empleo para los empleados actuales de «La Vanguardia Ediciones, S.L.U.»,se basa en las transacciones y concesiones asumidos por dichos empleados con motivo de la negociación del presente Convenio colectivo, y por tanto es un elemento compensador de tales transacciones. Por ello, la presente cláusula de garantía en el empleo resultará únicamente de aplicación a aquellos trabajadores que, a 1 de enero de 2012, formen parte de la plantilla de «La Vanguardia Ediciones, S.L.U.», y a las nuevas contrataciones que se realicen en virtud del preacuerdo suscrito en fecha 16 de diciembre de 2011 . Y ello porque ambas partes convienen en que la aplicación de las presentes garantías a otras situaciones comportaría un desequilibrio en los elementos transaccionados por las partes en la negociación del presente convenio colectivo. En concreto, las garantías que ofrece la Empresa son:... b) Mantenimiento ocupación:La Empresa adquiere el compromiso de no efectuar despidos individuales ni colectivos (salvo los despidos disciplinarios procedentes o acuerdo de partes), ni tampoco subrogaciones o externalizaciones que afecten a la plantilla actual,desde 01/01/2012 hasta 31/12/2014 . En caso de incumplimiento, la Empresa estará obligada a opción del trabajador a 1) pagar 45 días de salario por año trabajado, con prorrateo de los períodos inferiores a un año, o 2) readmitir al trabajador despedido, subrogado o externalizado abonándole los salarios dejados de percibir, desde la fecha de despido, subrogación o externalización hasta la fecha de incorporación, y enlas mismas condiciones que tenía antes del despido, subrogación o externalización.'.

Por lo tanto la simple lectura de esta Disposición Transitoria acredita que afecta a un colectivo concreto y determinado, la plantilla existente en la empresa al 1 de enero de 2.012, creando un beneficio personal, con base en las renuncias de derechos y transacciones efectuadas por estos trabajadores para facilitar la aprobación de un nuevo convenio colectivo, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-En segundo lugar reclama el actor la categoría profesional de 'redactor senior' y no la de 'redactor A' que le reconoce la sentencia, y el mayor salario que corresponde a esta categoría profesional.

El recurso planteado encubre una verdadera nueva demanda y reclamación salarial, ya que esta petición no se desarrolló en la demanda, en la que solicitaba un salario de 198,78 euros, pero sin mencionar las partidas que englobaba, tampoco aclaró su petición en el acto del juicio, en el que se limitó a reclamar que la relación que vinculaba al actor con la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' era un contrato de trabajo, pretendiendo ahora en el recurso que la Sala examine y aplique el convenio colectivo, cuando es lo cierto que la retribución salarial debería haberse debatido con más extensión en la instancia, para resolver estas concretas peticiones de complementos salariales en la sentencia.

No obstante esta Sala va ha pronunciarse sobre la cuestión por versar sobre la aplicación del convenio colectivo que es una norma jurídica, y para fijar retributivamente el salario debido al actor, por ello en primer lugar debemos determinar si la categoría profesional que le corresponde es la de 'redactor senior' o 'redactor A' como declara la sentencia.

Se denuncia en el recurso la incorrecta aplicación del artículo 12 en relación con los artículos 23 , 25, y Anexo I del VIII convenio colectivo de ámbito nacional de 'La Vanguardia Ediciones S.L.' y el Acta final sobre Preacuerdo Convenio de 16 de diciembre de 2.011 entre la representación de los trabajadores y la demandada.

La Sala no puede considerar aplicable lo acordado en el acta final sobre preacuerdo del convenio de 16 de diciembre de 2.011, ya que en esa fecha el actor no era trabajador de 'La Vanguardia Ediciones S.L.', y no lo era porque no había reclamado la laboralidad de su relación en esos 20 años, dejación que no puede ser obviada por esta Sala, cuando el Preacuerdo citado se aplicaba a 'todos los redactores de la plantilla actual' de la empresa.

En consecuencia debemos atenernos a las definiciones que de la categoría profesional de 'redactor senior' y 'redactor A', establece el convenio colectivo, y así el artículo 12 del mismo, define al 'redactor senior' como 'el profesional que crea, produce, elabora o edita la información periodística, ya sea literaria o gráfica con una antigüedad mínima de diez años en la Empresa, y que además de por su dilatada experiencia profesional, tiene un reconocimiento expreso y un plus de autonomía para el ejercicio de su profesión que le deberán ser otorgados por la Dirección de la Empresa.

Un mínimo del 60% de los redactores de la empresa tendrá la categoría profesional de Redactor Senior.'.

Conforme a esta definición es fácil comprender que no basta con el hecho de tener más de 10 años de antigüedad en la empresa para ser 'redactor senior', sino que es necesario 'el reconocimiento expreso'y el 'plus de autonomía'que deben ser otorgados por la dirección de la empresa, reconocimiento que no existe en relación con la prestación de servicios del actor, que además no realizaba autónomamente su trabajo sino que colaboraba con el redactor en la confección de los reportajes, limitándose a hacer las fotografías, por ello no siendo obligatorio que todos los trabajadores con 10 años de antigüedad en la empresa disfruten de esta categoría, pues responde a un mayor grado de actividad, responsabilidad e iniciativa de la que goza el actor, debemos desestimar este motivo de recurso.

No hay que olvidar que las noticias de Andalucía para la empresa 'La Vanguardia Ediciones S.L.' son noticias complementarias y marginales a las principales, que están referidas a la comunidad autónoma de Cataluña, y que la actividad de este trabajador para la empresa ha sufrido una disminución paulatina muy significativa, como se declara probado en el hecho 14 de la sentencia, ya que en el año 2.007 le publicaron 85, en el año 2.008 sólo 43, en 2.009 se publicaron 35 y el 2.010 unicamente 40, sin que conste las que se publicaron en 2.011, por lo que aunque el 2010 realizara 311 fotografías, lo que supone una diaria, computando sólo 10 meses de actividad, es evidente que su dedicación hacia la empresa no tiene la suficiente entidad como para clasificarle como 'redactor senior', ya que como hemos dicho, la antigüedad de 10 años es un requisito, no determina un ascenso automático como pretende el actor.

Por lo expuesto, es adecuada su clasificación como 'redactor A', al ser el profesional 'que crea, produce, elabora o edita la información periodística, ya sea literaria o gráfica, con una experiencia en la Redacción superior a cinco años.',por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.-Por último, reclama un mayor salario que el que reconoce la sentencia, para lo que denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 23, 25 y Anexo I respecto al salario base, 26.1 y Anexo IV 7 en relación con el complemento personal consolidado P2, complemento personal consolidado NP, complemento personal consolidado de cantidad o calidad- lineales junio, octubre y diciembre, artículo 45 c 1 regulador del complemento de propiedad intelectual, artículo 31 y Anexo IV en relación con el plus fin de semana y artículo 24 regulador de las pagas extras de junio, septiembre, diciembre y marzo.

En primer lugar la Sala debe rechazar de plano la petición de una mayor retribución vinculada a la categoría profesional de redactor senior, que no se ostenta, asimismo debemos rechazar la percepción de los complementos personales consolidados P1, P2, NP y de cantidad o calidad lineales- junio, octubre y diciembre, por ser complementos personales que corresponden a personal de la plantilla de la empresa, y que nunca fueron percibidos por el actor, y así el artículo 26, establece que 'El presente Convenio contiene una nueva estructura retributiva, con motivo de la cual se ha procedido a la eliminación o conversión de conceptos salariales vigentes hasta el 31 de diciembre de 2011.

Al propio tiempo, las retribuciones percibidas por los trabajadores de «La Vanguardia Ediciones S.L.U.», que excedan de los importes contemplados en el presente Convenio se van a abonar, a partir del 1 de enero de 2012, como complementos «ad personam» en las condiciones que a continuación se detallan.', por lo tanto para la percepción de estos complementos es necesario que el actor estuviera incluido en la plantilla de «La Vanguardia Ediciones S.L.U.» al 31 de diciembre de 2.011 y a consecuencia de ello percibiera ciertos complementos salariales que ahora se suprimen y que dan lugar a distintos complementos salariales de carácter personal, que corresponden a trabajadores que perciben una mayor retribución que la que les corresponde conforme a la nueva estructura retributiva, situación distinta a la del actor que percibía una retribución fija muy inferior a la que ahora reclama.

Por ello el artículo 26.2 del convenio establece como garantía, que 'Los citados complementos «ad personam», que se respetarán a título estrictamente personal , tendrán el carácter de no absorbibles ni compensables por ningún otro concepto, y se incrementarán en los mismos términos en que se incrementen los demás conceptos del Convenio colectivo...'.

Tampoco le corresponde ninguna cantidad por 'plus fin de semana', ya que no acredita que realice trabajos en estos días, siendo este requisito necesario para devengar el plus conforme al artículo 31 del convenio.

Asimismo no tiene derecho al 'plus de libre disposición', pues el hecho de que no haya más redactores gráficos destinado en Andalucía no significa que el actor, esté a la libre disposición de la empresa, pues ello exige conforme al artículo 30 del convenio que regula este complemento un acuerdo individual con la empresa, que no figura en los autos, y nada impide a la empresa con las comunicaciones actuales que ante un evento imprevisto desplace a reporteros gráficos de plantilla.

Por lo expuesto el actor sólo tiene derecho al salario base de redactor A, a la compensación por la propiedad intelectual, regulada en el artículo 45. c.1 del convenio, y a la prorrata de pagas extras, como reconoce la sentencia de instancia que por esta causa debemos confirmar tanto en lo referente a la categoría profesional reconocida al actor, como a la retribución que le corresponde a efectos indemnizatorios, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'LA VANGUARDIA EDICIONES S.L.' y D. Pedro contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Pedro en impugnación de despido contra la empresa 'LA VANGUARDIA EDICIONES S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1723-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

f) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a