Sentencia SOCIAL Nº 1944/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 0237/19-C, sentencia nº 1944/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintinueve de Junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1944 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por AIRBUS DEFENCE & PACE SA , representado por la Sra.
Letrada Dª. María Enriqueta Artillo Pabón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de
Sevilla en sus autos núm. 0063/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD,
Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Roberto , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 9 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: declarar el despido producido con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2017 como improcedente y condenar a la empresa a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenían antes del despido, bien a indemnizarle en la cantidad de 50.279,25€.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Don Roberto prestaba sus servicios para la mercantil AIRBUS DEFENCE & SPACE S.A.U. desde el día 19 de julio de 2004. La relación laboral es indefinida. (hecho admitido).

2º.- El trabajador prestaba servicios como especialista de taller, dentro del grupo profesional Taller , G.P. 2 A a tiempo completo, realizando funciones de montaje y ensamblaje de piezas aeronáuticos. (hecho conforme) 3º.- El salario a efectos de despido asciende a 2.865,31 € mensuales. (documental nº 2 de la empresa) 4º.- El centro de trabajo está en la Avenida del Aeropuerto s/n, en Sevilla. (hecho conforme) 5º.- El trabajador prestaba servicios en turnos de mañana, de 7 a 15 horas, y tarde-noche, de 15 a 23 horas entre los que rotaba cada quince días. (hecho admitido) 6º.- El salario se abonaba mensualmente mediante transferencia bancaria entre los días 1 a 5 del mes siguiente al del devengo. (hecho conforme por no discutido) 7º.- El día 1 de diciembre de 2017 la empresa notificó al trabajador carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día. Los hechos por los que fue despedido según la empresa sería el haber realizado durante su periodo de incapacidad temporal iniciado el día 6 de noviembre y que finalizó con alta el 22 de noviembre una actividad laboral incompatible con la causa de la baja médica. Dicha actividad sería la de agente inmobiliario.

A continuación la carta narra lo ocurrido el día 16 de noviembre de 2017 a las 10:30 horas cuando el trabajador enseñó como agente inmobiliario una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 en Sevilla a una supuesta cliente y atendió varias llamadas telefónicas de potenciales clientes de su actividad inmobiliaria.

La carta de despido obra a los f. 8, 9 y 10 dándose por reproducida a efectos de integrar su contenido en los hechos probados.

8º.- El trabajador se dedica, además del trabajo que presta en la empresa demandada, a la actividad de agente inmobiliario realizando las gestiones inherentes a dicha actividad. Esta circunstancia era conocida por otros trabajadores de la empresa, incluyendo superiores, habiendo realizado en ocasiones gestiones propias de su actividad por encargo de aquellos. (hecho admitido) 9º.- El trabajador inició el día 6 de noviembre de 2017 un periodo de incapacidad temporal con el diagnóstico de ciática del que fue alta el día 22 de noviembre. Durante ese periodo percibió la correspondiente prestación además del complemento a cargo de la empresa. (hecho admitido) 10º.- El día 16 de noviembre de 2017 a las 10:30 horas el trabajador enseñó como agente inmobiliario una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 en Sevilla a una supuesta cliente (la detective contratada por la empresa Blanca ) y atendió varias llamadas telefónicas de potenciales clientes de su actividad inmobiliaria.

Dicha vivienda era titularidad de don Cipriano quien le habría encomendado al trabajador la venta de la misma.

(testifical de la detective y de Cipriano ) 11º.- El trabajador en los últimos tres años habría estado en situación de incapacidad temporal los periodos que constan en la propia carta de despido. (hecho no discutido) 12º.- La empresa liquidó al trabajador a la fecha del despido 15 días de vacaciones no disfrutadas (documental nº 2 del ramo de la empresa y f. 142) 13º.- El trabajador en los años 2014 y 2015 habría asistido a varios cursos de formación organizados o impartidos por la empresa y se le habría ofertado otros cursos. (documental nº 6 y 8) 14º.- El trabajador presentó papeleta de conciliación por despido el día 19 de diciembre de 2017. El acto de conciliación tuvo lugar el día 10 de enero de 2018 sin avenencia. (acta al f. 17)'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado improcedente, se alza el demandado por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 54.2.d) ET, del art. 95.3 y 97.c) de la ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica, del art. 128 LGSS/ 94; del art. 35 y 38 CE con el argumento que el desarrollo de una actividad lucrativa durante un periodo de IT es un fraude y una transgresión de la buena fé.

No solo estamos ante la imposición de una sanción, sino ante una cuestión que afecta a la concurrencia de un circunstancia que determina la existencia del derecho a la prestación, porque la propia situación protegida requiere que el trabajador esté imposibilitado para el trabajo y, en consecuencia, si el beneficiario desarrolla actividad laboral, parece obligado concluir que desaparece la razón de ser de la protección otorgada, al resultar evidente que ha sido recuperada la aptitud laboral para el trabajo de modo que el despido por estar trabajando cuando uno se encuentra de baja por incapacidad temporal produce un efecto multidireccional, al haberse producido un fraude a la empresa y a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Si se está en situación de incapacidad temporal diagnosticado de ciática, dolencia que precisa para aliviar el dolor que provoca la inflamación del nervio ciático el mantener reposo durante los primeros días, el realizar actividad física, pero no mas allá de andar durante 20-30 minutos, aplicar calor durante 15-20 minutos, tratar de mantener una correcta postura de la zona, tanto de pie como sentado, evitando largos periodos en una y otra posición, en suma el realizar una actividad de agente inmobiliario padeciendo una ciática se compadece mal en tanto el grado de exigencia tanto para la bipedestación estática o dinámica es de grado 2, es decir los requerimientos profesionales en esa profesión son de moderada exigencia lo que se traduce que el porcentaje de la jornada en que va a sufrir esa exigencia es del 40%, a todas luces incompatible con el padecer una ciática, salvo que tal dolencia sea imaginaria.

La conclusión a la que llega la Sala es la de sostener que hay una vulneración del principio de buena fe contractual por las razones que a continuación exponemos, como hemos sostenidos en otras de similares/ idénticos hechos ( SSTSJA Sevilla nº 86/09 de 13 de enero, nº 2287/11 de 15 de septiembre, nº 2876/17 de 11 de octubre, nº 1376/19 de 23 de mayo, rec 1588/18).

Inalterados los hechos probados precedentes, se desprende de ellos que el actor estando de baja laboral, con diagnostico de 'ciática', estuvo realizando con habitualidad una actividad con requerimientos que de padecer la patología diagnosticada no los hubiera podido realizar ya que los síntomas se padecen ordinariamente con tal dolencia, harían imposible desarrollar una actividad empresarial como la desarrollada por el actor.

En suma, el actor se situó en una posición objetiva de transgresión de la buena fe en su relación laboral, bastando la demostración ulterior de que ha realizado esa actividad en circunstancias propias de quien realiza una ordinaria actividad compatible con la laboral pues quien puede llevar a adelante una profesión, como la de agente inmobiliario, es que nada le pasa y si lo puede hacer es que se carece de sintomatología y se puede trabajar, para incurrir en causa de despido, ya que la realización de las tareas de la profesión Códig CNO11:3534 hacen presumir en buena lógica que eran de tal naturaleza que no podían ser consentidas por el empresario, ya que si estaba capacitado para las mismas lo estaba igualmente para su trabajo por cuenta ajena.

Semejante conducta se muestra racionalmente incompatible con la patología, que hacía solo pocos días que había determinado la baja laboral, pues ni se acredita por el actor que sea terapia ocupacional ( STS 28-1-1994) por otra parte imposible de recomendar pues sería fuente de dolor, y si no es así, es que estaba apto para prestar servicios, actividades que evidencian, sea la simulación de la enfermedad, sea la recuperación de la dolencia.

En cualquiera de los casos se darían las notas de culpabilidad y gravedad que adornan la figura, siendo de señalar que, puesto que la forzosa inactividad era recompensada, la conducta acarrea un perjuicio evidente para la Seguridad Social y la empresa, incumpliéndose de igual modo los deberes de buena fe y lealtad, básicos en la relación laboral y en relación a los cuales no es dado establecer graduación alguna.

Siendo ello así resulta incontestable la correcta tipificación efectuada por la demandada al incardinar los hechos en las previsiones del art. 54.2 ET pues conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que por conocida hace innecesaria su cita (por todas, STS 18-12-90, RJ 9805) y es motivo de despido procedente: la realización de otros trabajos durante situación de baja por enfermedad; para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la transgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la deshonestidad y falta de buena fe del trabajador, con defraudación al patrón, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del actor y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, el actor como especialista de taller efectuó actividades, consistentes en obtener información sobre los inmuebles que van a venderse o arrendarse, de las circunstanciasdesu propietario, y de las necesidades de posiblescompradoreso arrendatarios, mostrar los que van avenderseoarrendarse a posiblescompradoresoarrendatarios,y explicar lascondiciones de venta o arrendamiento, organizar la firma de los contratos de arrendamientoy la transmisión de derechos de propiedad,cobrarlos importes dealquileresyfianzasennombredelpropietario,einspeccionarlosinmuebles antes, durante y después de los períodos de arrendamiento, etc...que evidencian la aptitud para el trabajo, por lo que o no precisaba la baja laboral o retrasó su recuperación y, no entendido así por la Sentencia recurrida, hemos de estimar el recurso interpuesto en su objeto principal, y la revocación de dicha Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por AIRBUS DEFENCE & PACE SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0063/18, en los que el recurrente fue demandado por D. Roberto , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia declarando improcedente el despido disciplinario de D. Roberto , convalidándolo, y absolviendo a AIRBUS DEFENCE & PACE S.A. de todas las pretensiones aquí ejercidas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena, en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0237-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0237.19].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.