Sentencia SOCIAL Nº 1945/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8042931
CR
Recurso de Suplicación: 453/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 11 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1945/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Segismundo y Mullor Servicios Generales, S.A. frente
a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 30 de enero de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 941/2016 y siendo recurrido/a Tomás , Valentín , Randstad Project Services, S.L.U., Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y Mullor, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Tomás , Valentín y Segismundo , en cuanto dirigida contra 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU', y desestimándola totalmente, en cuanto dirigida contra 'Randstad Project Services SLU' y 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA', en calidad de sucesor de 'Catalunya Banc SA', 1) debo declarar y declaro improcedente el despido de los demandantes llevado a cabo por 'Mullor Servicios Generales SAU' con efectos desde el día 9.10.16; 2) debo condenar y condeno a 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU' a que, solidariamente, readmitan a los demandantes en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o les indemnicen en las cantidades siguientes: - Tomás : 36.193,40 euros - Valentín : 16.994,10 euros - Segismundo : 31.911,24 euros 3) dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que las demandadas no ejerciten ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; 4) en caso de que las demandadas opten por la readmisión, debo condenar y condeno a éstas a que, además y solidariamente, abonen a los demandantes los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, a razón de: - Tomás : 53,60 euros diarios brutos - Valentín : 44,40 euros diarios brutos - Segismundo : 45,49 euros diarios brutos 5) debo absolver y absuelvo a 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU' de las restantes peticiones formuladas contra ellas en la demanda; 6) debo absolver y absuelvo a 'Randstad Project Services SLU' y 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA', en calidad de sucesor de 'Catalunya Banc SA', de todas las peticiones formuladas contra ellas en la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- Los demandantes Tomás y Segismundo , estuvieron trabajando sucesivamente por cuenta y bajo dependencia formales de las empresas 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU', en la actividad de oficinas y despachos, con jornada completa, en el centro de trabajo de 'Catalunya Banc SA', actualmente 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' (BBVA), sito en Barcelona, plaza Antoni Maura 6, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

El demandante Valentín estuvo prestando servicios por cuenta y dependencia formales de 'Mullor Servicios Generales SAU' y con las características indicadas para los otros dos demandantes.

2º- Los demandantes estuvieron prestando servicios con las siguientes categorías profesionales: - Tomás : encargado edificio.

- Valentín : ordenanza - Segismundo : oficial 2ª administrativo 3º- Tomás figuró en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador de 'Mullor SA' durante los siguientes periodos: - 17.7.00 a 31.7.00 - 1.9.00 a 22.9.00 - 28.9.00 a 28.9.00 - 18.12.00 a 5.1.01 - 27.1.01 a 27.1.01 - 2.2.01 a 23.2.01 - 26.2.01 a 31.12.06 A partir del 1.1.07, el indicado demandante pasó a estar de alta como trabajador de 'Mullor Servicios Generales SAU'.

4º- El 26.2.01, Tomás suscribió con 'Mullor SA' un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio y con duración desde dicha fecha hasta el fin de la obra. Dicho contrato contenía una cláusula adicional del tenor literal siguiente: Antoni Maura: El objeto del contrato es la realización de servicios auxiliares en Caixa Catalunya consistentes en paquetería, distribución interna y externa y servicios de información y asistencia.

La vigencia del presente contrato estará vinculada al contrato mercantil existente entre Mullor SA y Caixa Catalunya.

(...) Se da por reproducido dicho contrato en su integridad (folios 446 y 447).

5º- El 8.9.06, el señor Tomás y 'Mullor SA' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 26.2.01.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 448 y 449).

6º- El 1.1.07, el señor Tomás y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 26.2.01 con 'Mullor SA'.

En la cláusula adicional de dicho documento de conversión se dijo: El objeto del contrato es la realización de servicios auxiliares en la Caixa Catalunya consistentes en paquetería, distribución interna y externa y servicios de información y asistencia.

También se hizo constar que se mantendría la antigüedad del demandante de 26.1.01, que se le respetaría la categoría laboral de encargado de edificio, que se le respetarían 'todas las condiciones salariales que venían teniendo con la empresa Mullor SA' y que el horario sería de lunes a viernes de 7,10 a 15,00 horas.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 450 y 451).

7º- Segismundo figuró en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador de 'Mullor SA' durante el periodo 3.1.00-31.12.06.

A partir del 1.1.07, el indicado demandante pasó a estar de alta como trabajador de 'Mullor Servicios Generales SAU'.

8º- El 3.1.00, Segismundo suscribió con 'Mullor SA' un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio Las cláusulas adicionales primera y segunda del contrato eran del tenor literal siguiente: 1.- La duración del contrato se extenderá desde el día 3.1.2000 hasta el día 31.12.2000, pudiéndose prorrogar el mismo en función de las prórrogas expresas o tácitas que experimente el contrato de fecha 31 de Diciembre de 1999 suscrito entre MULLOR, S.A. y la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA.

2.- El presente contrato se concierta específicamente con el objeto de poder atender los servicios a que MULLOR, S.A. se ha comprometido realizar para LA CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA en virtud del Contrato Mercantil suscrito entre ambas entidades el día 31 de Diciembre de 1999.

Se da por reproducido dicho contrato en su integridad (folios 468 y 469).

9º- El 18.7.06, el señor Segismundo y 'Mullor SA' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 3.1.00.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 470 y 471).

10º- El 1.1.07, el señor Segismundo y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 3.1.00 con 'Mullor SA'.

En la cláusula adicional de dicho documento de conversión se dijo: El objeto del contrato es la realización de servicios auxiliares en la Caixa Catalunya consistentes en paquetería, distribución interna y externa y servicios de información y asistencia.

También se hizo constar que se mantendría la antigüedad del demandante de 3.1.00, que se le respetaría la categoría laboral de oficial 2ª, que se le respetarían 'todas las condiciones salariales que venían teniendo con la empresa Mullor SA' y que el horario sería de lunes a viernes de 7,10 a 15,00 horas.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 472 y 473).

11º- Valentín figura en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador de 'Mullor Servicios Generales SAU' desde el 6.2.07 con arreglo a dos periodos: 1) desde el 6.2.07 hasta el 28.2.07, en virtud de un contrato temporal; 2) desde el 1.3.07, en virtud de un contrato indefinido.

12º- El 1.3.07, el señor Valentín y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de carácter eventual con duración inicial hasta el 31.5.07 y que fue prorrogado hasta el 29.2.08.

13º- El 29.2.08, el señor Valentín y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un contrato indefinido.

14º- El 6.10.16, 'Mullor Servicios Generales SAU' entregó a cada uno de los demandantes una carta en la que les comunicó, en síntesis, que su cliente 'Catalunya Caixa-BBVA' les había notificado la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios de conserjería, distribución de documentación interna y otras gestiones que realizaban en el centro de trabajo de Antoni Maura 6 con efectos desde el 9.10.16; que dicho servicio iba a ser prestado por 'Randstad', empresa que debía subrogarles en virtud de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que, en consecuencia, el último dia de trabajo para 'Mullor Servicios Generales SAU' sería el 9.10.16 y que, con fecha 10.10.16, pasarían a formar parte de 'Ranstad'.

Se dan por reproducidas las tres cartas en su integridad (folios 139 a 141).

15º- El 10.10.16, los tres demandantes se personaron en el centro de trabajo de Antoni Maura 6. El trabajador de la empresa de seguridad no les permitió acceder al centro en cumplimiento de instrucciones de la dirección del mismo.

16º- Tras la imposibilidad de acceder al centro de trabajo, los demandantes, con fecha 10.10.16, enviaron una carta a 'Mullor Servicios Generales SAU' en la que requirieron a dicha empresa para que les reubicasen en otro centro de trabajo o les librasen carta de despido.

La empresa, mediante carta de 11.10.16, contestó a los demandantes ratificando que debían ser subrogados por 'Randstad', en tanto que nueva adjudicataria del servicio.

Se dan por reproducidas las dos cartas en su integridad (folios 522, 524 y 525).

17º- Mediante correo electrónico de 20.10.16, el demandante señor Segismundo requirió a 'Mullor Servicios Generales SAU' para que le especificara cuál de las empresas del grupo 'Ranstad' se había hecho cargo de la contrata.

La empresa, mediante correo de 21.10.16, contestó que era 'Vexter Outsourcing' Se dan por reproducidos los dos correos en su integridad (folios 527 y 528).

18º- El 21.10.16, los tres demandantes presentaron papeleta de conciliación en la SCI por despido contra 'Mullor SA', 'Mullor Servicios Generales SAU', 'Catalunya Banc SA', BBVA y 'Vexter Outsourcing SAU'.

El acto de conciliación administrativa se celebró el 14.11.16 con asistencia de los demandantes, 'Mullor Servicios Generales SAU' y 'Vexter Outsourcing SAU'. La primera se opuso a las peticiones de los demandantes y la segunda alegó falta de legitimación pasiva indicando que la adjudicataria del servicio era 'Ranstad Project Services SLU' (en adelante, 'Randstad PS').

El acto de conciliación finalizó sin avenencia. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia.

Se da por reproducida en su integridad el acta de conciliación administrativa (folio 15).

19º- El 31.12.99, 'Caixa d'Estalvis de Catalunya' suscribió con 'Mullor SA' un contrato por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera 'los servicios de Recepción e Información General, Distribución Interna de Paquetería, Distribución Externa de Paquetería, Paquetería y Soporte Operativo' (sic) con efectos desde el 1.1.00 y en la oficina central de la indicada entidad bancaria, sita en Barcelona, Antoni Maura 6.

En dicho contrato, se pactó, entre otras cosas, que 'Mullor SA' dotaría al personal de una furgoneta, una motocicleta y un teléfono móvil para el coordinador de servicios.

20º- El 24.12.13, 'Catalunya Banc SA' suscribió con 'Mullor Servicios Generales SAU' un contrato por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera 'los Servicios de Conserjería, distribución de Documentación Interna, Gestiones Externas, Chófer y Mantenimiento de vehículos corporativos' con efectos desde el 1.1.14 y en diversos edificios, entre los que se indicaba el de Antoni Maura 6, al que iban destinados 4 empleados.

En dicho contrato, se pactó, entre otras cosas, que la entidad bancaria designaría a un responsable que trataría las diversas órdenes de servicio con el coordinador de servicios que designara 'Mullor Servicios Generales SAU'.

Dicho contrato fue modificado mediante un anexo firmado el 20.5.14 y dos addendas firmadas los días 1.2.15 y 18.5.15.

21º- Mediante carta de 8.9.16, 'Catalunya Banc SA' comunicó a 'Mullor Servicios Generales SAU' la extinción del contrato de 24.12.13 con efectos al 9.10.16, en relación al servicio que se prestaba en Antoni Maura 6, a excepción del servicio de chófer, indicando que la decisión de extinguir el contrato respecto de dicho centro guardaba relación con la proyectada integración de 'Catalunya Banc SA' en el BBVA.

22º- El 18.7.14, BBVA suscribió con Ransdtad PS un 'contrato de prestación de servicios' por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera los siguientes servicios: - Servicios de conservación y mantenimiento de los espacios de trabajo de los Edificios no Corporativos.

- Gestión de Estafeta vertical de los Edificios no Corporativos.

- Gestión de archivos de los Edificios no Corporativos.

En dicho contrato, no figuraba ningún edificio sito en Barcelona.

Sin embargo, mediante addenda firmada el 8.10.14, se amplió el número de edificios, incluyendo el sito en Barcelona, plaza Catalunya 5.

23º- El 10.10.16, BBVA y Randstad PS firmaron un nueva addenda al contrato de 18.7.14. En la misma, las partes expusieron que BBVA había comunicado a Randstad PS 'el traslado a una nueva dirección de uno de los centros/edificios corporativos donde se prestan dichos servicios con fecha de efectos 10 de octubre de 2016' . Y acordaron 'que el centro/edificio Plaza Cataluña 5 se traslada a la siguiente dirección: Pl. Antonio Maura, 6 y Av. Catedral, Barcelona' .

24º- Randstad PS tenía adscritos tres trabajadores al centro de trabajo de BBVA en plaza Catalunya 5.

A partir del 10.10.16, dos de dichos trabajadores fueron trasladados al centro de trabajo de Antoni Maura 6. El trabajador restante dejó de prestar servicios en la empresa. Para sustituírle, Randstad PS contrató a otro trabajador el 23.9.16 con destino específico en el centro de trabajo de Antoni Maura 6.

Desde el 10.10.16, los indicados tres trabajadores realizan en el centro de trabajo de Antoni Maura 6 las funciones que, hasta el 9.10.16, estuvieron realizando los demandantes.

25º- Durante el tiempo en el que los demandantes estuvieron prestando servicios para 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU' en el centro de trabajo de Antoni Maura 6, dichas empresas les impartieron formación e información sobre riesgos laborales, llevaron a cabo la vigilancia de su salud y les proporcionaron la ropa de trabajo.

26º- Durante el tiempo indicado en el ordinal anterior, la coordinación del servicio que prestaban los demandantes en el centro de trabajo se estuvo llevando a cabo por Fidela , supervisora que prestaba servicios para 'Mullor SA' y que sirvió de enlace entre los demandantes y BBVA.

27º- Mediante carta de 15.3.10, 'Mullor Servicios Generales SAU' impuso al demandante señor Tomás una sanción de amonestación escrita por falta leve. Y mediante carta de 14.2.11, le apercibió por llegar tarde al trabajo.

28º- El 29.1.09, 'Mullor Servicios Generales SAU' hizo entrega al demandante señor Valentín de un vehículo para que lo usara durante su trabajo y una tarjeta Solred para combustible y peajes.

29º- 'Mullor SA' inició sus operaciones el 9.7.69. Su domicilio social radica en Barcelona, calle Marquès de Sentmenat 74, bajos. Está regida por un administrador único, cargo que, en la actualidad, ostenta Leonor . Su capital social es de 608.125,00 euros.

30º- 'Mullor Servicios Generales SAU' inició sus operaciones el 30.11.06. Desde el 11.1.16, su domicilio social radica en Madrid, calle Avefría 1 o 2, si bien, hasta dicha fecha, radicaba en Barcelona. Tiene un solo socio, que es 'Mullor SA', que, a la vez, ostenta el cargo de administradora única de la sociedad. Su capital social es de 60.110,00 euros.

31º- El demandante señor Tomás percibía un salario mensual bruto de 1.630,37 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

32º- El salario del demandante señor Valentín en septiembre de 2016 fue de 1.446,67 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El promedio salarial de dicho demandante por el periodo 1.1.16-30.9.16 ascendió a 1.350,67 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

33º- El salario del demandante señor Segismundo en septiembre de 2016 fue de 1.375,76 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El promedio salarial de dicho demandante por el periodo 1.1.16-30.9.16 ascendió a 1.383,54 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Además de las cantidades anteriores, el señor Segismundo cobraba 153,24 euros mensuales en concepto de 'kilometraje'. Dicho concepto aparecía en la nómina, pero la empresa no incluía el mismo en la base de cotización.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Segismundo y la codemandada Mullor Servicios Generales, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y dado el corresponiente traslado la parte actora y las demandadas Mullor Servicios Generales, S.A., Randstad Project Services, S.L.U., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El contenido de los folios 83 a 138 consiste en una documentación muy extensa y variada de la que sólo pueden extraerse conclusiones después de una labor interpretativa que es impropia del recurso y constituye facultad propia del juzgador de instancia conforme a la norma del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , por lo que es de rechazar la adición de un nuevo hecho probado que pase a decir que 'En el momento en que Mullor Servicios Generales, SA, conoce la Empresa entrante en el servicio (Grupo Randstad), en fecha 6 de octubre de 2016, Mullor Servicios Generales, SA remite a Randstad toda la documentación precisa y suficiente, relativa a los tres demandantes, para que proceda a la subrogación por esta última', desestimándose, pues, el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Mullor Servicios Generales y amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la indicada Ley.



SEGUNDO.- Para la revisión de los hechos probados es indispensable que se constate un error en la declaración del magistrado y que tenga una trascendencia en el signo del fallo, y nada de estos se aprecia en el motivo segundo del formulado por la expresada recurrente, el cual también se desestimará, en tanto que se propone una adición alternativa del 24º a partir de la valoración que hace de los folios 321 a 331 y atender ello significaría sustituir la versión objetiva y ecuánime del magistrado por la personal y de parte del recurrente.



TERCERO.- Los escritos que figuran en los folios 158 a 160 aparecen como de esta misma empresa, de suerte que no tienen la eficacia procesal del documento privado, atribuible tan solo a las declaraciones de voluntad o manifestaciones de la parte contraria de autenticidad reconocida o comprobada, pero desde luego que no a las propias, y es por ello que tampoco pueda accederse al tercero de los motivos de este recurso, también con el objeto previsto en el párrafo b) del artículo 193 y para añadir un párrafo al hecho probado 28º.



CUARTO.- En el fundamento de derecho octavo se dice que 'no es relevante que el servicio prestado por los demandantes pudiera ser calificado como unidad productiva autónoma, tesis jurídica que defiende la ITSS en el citado informe de 17.2.17', declaración ésta sobre las conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que tiene valor de hecho probado, siendo, pues, innecesaria la adición que se propone de otro nuevo en el motivo cuarto de este recurso, último de los dedicados a este objeto del párrafo b) del artículo 193, para reproducir esto mismo con los razonamientos que lo justificarían y que no son otros que la definición legal y el objeto de la contrata, desestimándose también.



QUINTO.- Según tiene declarado el Tribunal Supremo desde las sentencias de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 con precedentes jurisprudenciales, 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente', doctrina que se ha seguido en varias otras más recientes, y así se ha dicho 'que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia de 23 de febrero de 2016 , con cita de varias más), y que esta doctrina 'establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación' ( sentencia de 12 de julio de 2010 ); por lo que en lo concerniente a la antigüedad del trabajador señor Tomás , contratado inicialmente el 17 de julio de 2000 como temporal, y unos meses más tarde, el 26 de febrero de 2001, concretamente en la modalidad de obra o servicio determinado, convertido en indefinido el 1 de enero de 2017, produciéndose en aquel corto periodo inicial desde el 17 de julio de 2000 al 23 de febrero de 2001 seis altas y bajas en la Seguridad Social, con una interrupción significativa entre el 28 de septiembre y el 18 de diciembre de 2000, de un poco más de dos meses y medio, esto no obstante, como entendió el Juzgado, la unidad contractual no se rompe y la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido alcanza a la fecha inicial, atendido el escaso tiempo transcurrido cuando la interrupción y los dieciséis años hasta la extinción contractual, sin constancia de variación de la actividad, que hacen irrelevante este corto espacio temporal no trabajado; se desestima, pues, el motivo quinto de este recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el objeto de fijar la antigüedad el 18 de diciembre de 2000 para los efectos indemnizatorios, infracciones que no han tenido lugar.



SEXTO.- El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la sucesión de empresa, establece en su apartado 2 que 'a estos efectos 'se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'; siendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras un pormenorizado análisis de la doctrina comunitaria, que 'en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad' ( sentencia de 28 de abril de 2009 ); que 'la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente' ( sentencia de 4 de abril de 2005 ); y que 'la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa', pues, 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa con toda claridad que 'una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (...) Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET ' ( sentencia de 29 de mayo de 2008 ).

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, los tres trabajadores prestaban servicios en un centro de trabajo de Catalunya Banc en el marco de una contrata concertada por su empresa, Mullor, con la entonces existente Caixa d'Estalvis de Catalunya, destinada a 'los servicios de Recepción e Información General, Distribución Interna de Paquetería, Distribución Externa de Paquetería, Paquetería y Soporte Operativo', en su oficina central en la calle Antoni Maura, 6, de Barcelona, concertada con efectos del 1 de enero de 2000, debiendo el contratista dotar al personal de una furgoneta, una motocicleta y un teléfono móvil para el coordinador, y desde el 1 de enero de 2014, mediante contrato con Catalunya Banc, se expresó que era para 'los Servicios de Conserjería, distribución de Documentación Interna, Gestiones Externas, Chófer y Mantenimiento de vehículos corporativos', teniendo BBVA, que integró a aquélla, contratado con Randstad PS un contrato de prestación de servicios que incluía los 'Servicios de conservación y mantenimiento de los espacios de trabajo', la 'Gestión de Estafeta vertical' y la 'Gestión de archivos de los Edificios no corporativos', incluyéndose el 10 de octubre de 2016 el centro de Antonio Maura, 6, de Barcelona, desempeñando desde entonces tres trabajadores de Ranstad las funciones de los demandantes, a los que se dio de baja en Mullor Servicios Generales el 9 de octubre de 2016 por causa de la extinción del contrato mercantil; ante lo cual, el magistrado entendió que no se producía la subrogación empresarial porque se trataba de una contrata de mera actividad en la que el empresario entrante no había asumido ningún trabajador de la plantilla, en criterio ajustado plenamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, ya que lo esencial del servicio contratado es la actividad del personal y no ha habido asunción de éste, como tampoco transmisión de elementos materiales ni, por otro lado, constancia de obligación convencional en el sector que es el de oficinas y despachos; por lo tanto, procede desestimar el motivo sexto de este recurso, amparado como el que le precede en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , ésta reproducida aquí parcialmente, y dos de Tribunales Superiores de Justicia en relación con la del de las Comunidades Europeas de 24 de enero de 2002, la cual constituye fuente del estudio de la jurisprudencia expuesta; y a ello no obsta la que también se cita de esta propia Sala, la número 6840/2013 de 22 de octubre, en supuesto en el que existió subrogación de gran parte de la plantilla.

OCTAVO.- El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral', y el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 16 de abril de 2010 , respecto a un plus de transporte previsto en convenio colectivo que su carácter salarial estará en función, no de su cobro mensual en cuantía fija, sino de su 'naturaleza real' que 'dependerá' de 'si (...) remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte', y en, entre otras, las sentencias de 2 y 10 de octubre de 2012 y de 19 de enero de 2016 , en relación con el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y, además de otros, el plus transporte, con invocación de su sentencia de 19 de marzo de 1999 , declaró su naturaleza extra salarial ante la previsión del convenio colectivo y no haberse acreditado que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo; de lo que se sigue que no hay razón válida para desvirtuar la calificación que hizo el Juzgado, que no integró en el salario del trabajador señor Segismundo los 153,24 euros mensuales que percibía en nómina sin incluir en la base de cotización en concepto de kilometraje, por cuanto que hay dos indicios claros en este sentido, a saber, la fórmula seguida consentida por el trabajador y el objeto de su contrato de trabajo que incluía con otras actividades la distribución externa de paquetería, en concordancia con el de la contrata a la que estaba adscrito, sin acreditarse nada a la inversa; por lo que ha de proceder desestimar el motivo único del recurso del susodicho trabajador, amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 26.1 en relación con el 56 del Estatuto de los Trabajadores e invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero y de 7 de abril de 2015 , las cuales se refieren, en el ámbito del convenio colectivo estatal de la construcción, a las dietas de manutención y alojamiento por trabajadores en diferentes obras en contratos firmados cada uno en el lugar de su ejecución, que es un supuesto singular y distinto del aquí contemplado.

NOVENO.- Por las razones expuestas, se desestimarán los dos recursos de suplicación, con la confirmación de la sentencia recurrida, según se establece en el artículo 201.1 de la Ley reguladora, y, respecto al recurso de la empresa, con las demás disposiciones previstas en sus artículos 204.3 y 4 y 235.1 Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

El objeto del contrato es la realización de servicios auxiliares en la Caixa Catalunya consistentes en paquetería, distribución interna y externa y servicios de información y asistencia.

También se hizo constar que se mantendría la antigüedad del demandante de 26.1.01, que se le respetaría la categoría laboral de encargado de edificio, que se le respetarían 'todas las condiciones salariales que venían teniendo con la empresa Mullor SA' y que el horario sería de lunes a viernes de 7,10 a 15,00 horas.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 450 y 451).

7º- Segismundo figuró en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador de 'Mullor SA' durante el periodo 3.1.00-31.12.06.

A partir del 1.1.07, el indicado demandante pasó a estar de alta como trabajador de 'Mullor Servicios Generales SAU'.

8º- El 3.1.00, Segismundo suscribió con 'Mullor SA' un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de obra o servicio Las cláusulas adicionales primera y segunda del contrato eran del tenor literal siguiente: 1.- La duración del contrato se extenderá desde el día 3.1.2000 hasta el día 31.12.2000, pudiéndose prorrogar el mismo en función de las prórrogas expresas o tácitas que experimente el contrato de fecha 31 de Diciembre de 1999 suscrito entre MULLOR, S.A. y la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA.

2.- El presente contrato se concierta específicamente con el objeto de poder atender los servicios a que MULLOR, S.A. se ha comprometido realizar para LA CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA en virtud del Contrato Mercantil suscrito entre ambas entidades el día 31 de Diciembre de 1999.

Se da por reproducido dicho contrato en su integridad (folios 468 y 469).

9º- El 18.7.06, el señor Segismundo y 'Mullor SA' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 3.1.00.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 470 y 471).

10º- El 1.1.07, el señor Segismundo y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un documento de conversión a indefinido del contrato temporal firmado el 3.1.00 con 'Mullor SA'.

En la cláusula adicional de dicho documento de conversión se dijo: El objeto del contrato es la realización de servicios auxiliares en la Caixa Catalunya consistentes en paquetería, distribución interna y externa y servicios de información y asistencia.

También se hizo constar que se mantendría la antigüedad del demandante de 3.1.00, que se le respetaría la categoría laboral de oficial 2ª, que se le respetarían 'todas las condiciones salariales que venían teniendo con la empresa Mullor SA' y que el horario sería de lunes a viernes de 7,10 a 15,00 horas.

Se da por reproducido dicho documento en su integridad (folios 472 y 473).

11º- Valentín figura en situación de alta en la Seguridad Social como trabajador de 'Mullor Servicios Generales SAU' desde el 6.2.07 con arreglo a dos periodos: 1) desde el 6.2.07 hasta el 28.2.07, en virtud de un contrato temporal; 2) desde el 1.3.07, en virtud de un contrato indefinido.

12º- El 1.3.07, el señor Valentín y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un contrato de trabajo redactado con arreglo al modelo oficial de los de carácter eventual con duración inicial hasta el 31.5.07 y que fue prorrogado hasta el 29.2.08.

13º- El 29.2.08, el señor Valentín y 'Mullor Servicios Generales SAU' suscribieron un contrato indefinido.

14º- El 6.10.16, 'Mullor Servicios Generales SAU' entregó a cada uno de los demandantes una carta en la que les comunicó, en síntesis, que su cliente 'Catalunya Caixa-BBVA' les había notificado la rescisión del contrato mercantil de prestación de servicios de conserjería, distribución de documentación interna y otras gestiones que realizaban en el centro de trabajo de Antoni Maura 6 con efectos desde el 9.10.16; que dicho servicio iba a ser prestado por 'Randstad', empresa que debía subrogarles en virtud de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y que, en consecuencia, el último dia de trabajo para 'Mullor Servicios Generales SAU' sería el 9.10.16 y que, con fecha 10.10.16, pasarían a formar parte de 'Ranstad'.

Se dan por reproducidas las tres cartas en su integridad (folios 139 a 141).

15º- El 10.10.16, los tres demandantes se personaron en el centro de trabajo de Antoni Maura 6. El trabajador de la empresa de seguridad no les permitió acceder al centro en cumplimiento de instrucciones de la dirección del mismo.

16º- Tras la imposibilidad de acceder al centro de trabajo, los demandantes, con fecha 10.10.16, enviaron una carta a 'Mullor Servicios Generales SAU' en la que requirieron a dicha empresa para que les reubicasen en otro centro de trabajo o les librasen carta de despido.

La empresa, mediante carta de 11.10.16, contestó a los demandantes ratificando que debían ser subrogados por 'Randstad', en tanto que nueva adjudicataria del servicio.

Se dan por reproducidas las dos cartas en su integridad (folios 522, 524 y 525).

17º- Mediante correo electrónico de 20.10.16, el demandante señor Segismundo requirió a 'Mullor Servicios Generales SAU' para que le especificara cuál de las empresas del grupo 'Ranstad' se había hecho cargo de la contrata.

La empresa, mediante correo de 21.10.16, contestó que era 'Vexter Outsourcing' Se dan por reproducidos los dos correos en su integridad (folios 527 y 528).

18º- El 21.10.16, los tres demandantes presentaron papeleta de conciliación en la SCI por despido contra 'Mullor SA', 'Mullor Servicios Generales SAU', 'Catalunya Banc SA', BBVA y 'Vexter Outsourcing SAU'.

El acto de conciliación administrativa se celebró el 14.11.16 con asistencia de los demandantes, 'Mullor Servicios Generales SAU' y 'Vexter Outsourcing SAU'. La primera se opuso a las peticiones de los demandantes y la segunda alegó falta de legitimación pasiva indicando que la adjudicataria del servicio era 'Ranstad Project Services SLU' (en adelante, 'Randstad PS').

El acto de conciliación finalizó sin avenencia. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia.

Se da por reproducida en su integridad el acta de conciliación administrativa (folio 15).

19º- El 31.12.99, 'Caixa d'Estalvis de Catalunya' suscribió con 'Mullor SA' un contrato por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera 'los servicios de Recepción e Información General, Distribución Interna de Paquetería, Distribución Externa de Paquetería, Paquetería y Soporte Operativo' (sic) con efectos desde el 1.1.00 y en la oficina central de la indicada entidad bancaria, sita en Barcelona, Antoni Maura 6.

En dicho contrato, se pactó, entre otras cosas, que 'Mullor SA' dotaría al personal de una furgoneta, una motocicleta y un teléfono móvil para el coordinador de servicios.

20º- El 24.12.13, 'Catalunya Banc SA' suscribió con 'Mullor Servicios Generales SAU' un contrato por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera 'los Servicios de Conserjería, distribución de Documentación Interna, Gestiones Externas, Chófer y Mantenimiento de vehículos corporativos' con efectos desde el 1.1.14 y en diversos edificios, entre los que se indicaba el de Antoni Maura 6, al que iban destinados 4 empleados.

En dicho contrato, se pactó, entre otras cosas, que la entidad bancaria designaría a un responsable que trataría las diversas órdenes de servicio con el coordinador de servicios que designara 'Mullor Servicios Generales SAU'.

Dicho contrato fue modificado mediante un anexo firmado el 20.5.14 y dos addendas firmadas los días 1.2.15 y 18.5.15.

21º- Mediante carta de 8.9.16, 'Catalunya Banc SA' comunicó a 'Mullor Servicios Generales SAU' la extinción del contrato de 24.12.13 con efectos al 9.10.16, en relación al servicio que se prestaba en Antoni Maura 6, a excepción del servicio de chófer, indicando que la decisión de extinguir el contrato respecto de dicho centro guardaba relación con la proyectada integración de 'Catalunya Banc SA' en el BBVA.

22º- El 18.7.14, BBVA suscribió con Ransdtad PS un 'contrato de prestación de servicios' por cuya virtud ésta última se obligaba a prestar a la primera los siguientes servicios: - Servicios de conservación y mantenimiento de los espacios de trabajo de los Edificios no Corporativos.

- Gestión de Estafeta vertical de los Edificios no Corporativos.

- Gestión de archivos de los Edificios no Corporativos.

En dicho contrato, no figuraba ningún edificio sito en Barcelona.

Sin embargo, mediante addenda firmada el 8.10.14, se amplió el número de edificios, incluyendo el sito en Barcelona, plaza Catalunya 5.

23º- El 10.10.16, BBVA y Randstad PS firmaron un nueva addenda al contrato de 18.7.14. En la misma, las partes expusieron que BBVA había comunicado a Randstad PS 'el traslado a una nueva dirección de uno de los centros/edificios corporativos donde se prestan dichos servicios con fecha de efectos 10 de octubre de 2016' . Y acordaron 'que el centro/edificio Plaza Cataluña 5 se traslada a la siguiente dirección: Pl. Antonio Maura, 6 y Av. Catedral, Barcelona' .

24º- Randstad PS tenía adscritos tres trabajadores al centro de trabajo de BBVA en plaza Catalunya 5.

A partir del 10.10.16, dos de dichos trabajadores fueron trasladados al centro de trabajo de Antoni Maura 6. El trabajador restante dejó de prestar servicios en la empresa. Para sustituírle, Randstad PS contrató a otro trabajador el 23.9.16 con destino específico en el centro de trabajo de Antoni Maura 6.

Desde el 10.10.16, los indicados tres trabajadores realizan en el centro de trabajo de Antoni Maura 6 las funciones que, hasta el 9.10.16, estuvieron realizando los demandantes.

25º- Durante el tiempo en el que los demandantes estuvieron prestando servicios para 'Mullor SA' y 'Mullor Servicios Generales SAU' en el centro de trabajo de Antoni Maura 6, dichas empresas les impartieron formación e información sobre riesgos laborales, llevaron a cabo la vigilancia de su salud y les proporcionaron la ropa de trabajo.

26º- Durante el tiempo indicado en el ordinal anterior, la coordinación del servicio que prestaban los demandantes en el centro de trabajo se estuvo llevando a cabo por Fidela , supervisora que prestaba servicios para 'Mullor SA' y que sirvió de enlace entre los demandantes y BBVA.

27º- Mediante carta de 15.3.10, 'Mullor Servicios Generales SAU' impuso al demandante señor Tomás una sanción de amonestación escrita por falta leve. Y mediante carta de 14.2.11, le apercibió por llegar tarde al trabajo.

28º- El 29.1.09, 'Mullor Servicios Generales SAU' hizo entrega al demandante señor Valentín de un vehículo para que lo usara durante su trabajo y una tarjeta Solred para combustible y peajes.

29º- 'Mullor SA' inició sus operaciones el 9.7.69. Su domicilio social radica en Barcelona, calle Marquès de Sentmenat 74, bajos. Está regida por un administrador único, cargo que, en la actualidad, ostenta Leonor . Su capital social es de 608.125,00 euros.

30º- 'Mullor Servicios Generales SAU' inició sus operaciones el 30.11.06. Desde el 11.1.16, su domicilio social radica en Madrid, calle Avefría 1 o 2, si bien, hasta dicha fecha, radicaba en Barcelona. Tiene un solo socio, que es 'Mullor SA', que, a la vez, ostenta el cargo de administradora única de la sociedad. Su capital social es de 60.110,00 euros.

31º- El demandante señor Tomás percibía un salario mensual bruto de 1.630,37 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

32º- El salario del demandante señor Valentín en septiembre de 2016 fue de 1.446,67 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El promedio salarial de dicho demandante por el periodo 1.1.16-30.9.16 ascendió a 1.350,67 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

33º- El salario del demandante señor Segismundo en septiembre de 2016 fue de 1.375,76 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

El promedio salarial de dicho demandante por el periodo 1.1.16-30.9.16 ascendió a 1.383,54 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Además de las cantidades anteriores, el señor Segismundo cobraba 153,24 euros mensuales en concepto de 'kilometraje'. Dicho concepto aparecía en la nómina, pero la empresa no incluía el mismo en la base de cotización.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Segismundo y la codemandada Mullor Servicios Generales, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y dado el corresponiente traslado la parte actora y las demandadas Mullor Servicios Generales, S.A., Randstad Project Services, S.L.U., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El contenido de los folios 83 a 138 consiste en una documentación muy extensa y variada de la que sólo pueden extraerse conclusiones después de una labor interpretativa que es impropia del recurso y constituye facultad propia del juzgador de instancia conforme a la norma del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , por lo que es de rechazar la adición de un nuevo hecho probado que pase a decir que 'En el momento en que Mullor Servicios Generales, SA, conoce la Empresa entrante en el servicio (Grupo Randstad), en fecha 6 de octubre de 2016, Mullor Servicios Generales, SA remite a Randstad toda la documentación precisa y suficiente, relativa a los tres demandantes, para que proceda a la subrogación por esta última', desestimándose, pues, el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por la empresa Mullor Servicios Generales y amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la indicada Ley.



SEGUNDO.- Para la revisión de los hechos probados es indispensable que se constate un error en la declaración del magistrado y que tenga una trascendencia en el signo del fallo, y nada de estos se aprecia en el motivo segundo del formulado por la expresada recurrente, el cual también se desestimará, en tanto que se propone una adición alternativa del 24º a partir de la valoración que hace de los folios 321 a 331 y atender ello significaría sustituir la versión objetiva y ecuánime del magistrado por la personal y de parte del recurrente.



TERCERO.- Los escritos que figuran en los folios 158 a 160 aparecen como de esta misma empresa, de suerte que no tienen la eficacia procesal del documento privado, atribuible tan solo a las declaraciones de voluntad o manifestaciones de la parte contraria de autenticidad reconocida o comprobada, pero desde luego que no a las propias, y es por ello que tampoco pueda accederse al tercero de los motivos de este recurso, también con el objeto previsto en el párrafo b) del artículo 193 y para añadir un párrafo al hecho probado 28º.



CUARTO.- En el fundamento de derecho octavo se dice que 'no es relevante que el servicio prestado por los demandantes pudiera ser calificado como unidad productiva autónoma, tesis jurídica que defiende la ITSS en el citado informe de 17.2.17', declaración ésta sobre las conclusiones del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que tiene valor de hecho probado, siendo, pues, innecesaria la adición que se propone de otro nuevo en el motivo cuarto de este recurso, último de los dedicados a este objeto del párrafo b) del artículo 193, para reproducir esto mismo con los razonamientos que lo justificarían y que no son otros que la definición legal y el objeto de la contrata, desestimándose también.



QUINTO.- Según tiene declarado el Tribunal Supremo desde las sentencias de 8 de marzo y 17 de diciembre de 2007 con precedentes jurisprudenciales, 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente', doctrina que se ha seguido en varias otras más recientes, y así se ha dicho 'que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia de 23 de febrero de 2016 , con cita de varias más), y que esta doctrina 'establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación' ( sentencia de 12 de julio de 2010 ); por lo que en lo concerniente a la antigüedad del trabajador señor Tomás , contratado inicialmente el 17 de julio de 2000 como temporal, y unos meses más tarde, el 26 de febrero de 2001, concretamente en la modalidad de obra o servicio determinado, convertido en indefinido el 1 de enero de 2017, produciéndose en aquel corto periodo inicial desde el 17 de julio de 2000 al 23 de febrero de 2001 seis altas y bajas en la Seguridad Social, con una interrupción significativa entre el 28 de septiembre y el 18 de diciembre de 2000, de un poco más de dos meses y medio, esto no obstante, como entendió el Juzgado, la unidad contractual no se rompe y la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido alcanza a la fecha inicial, atendido el escaso tiempo transcurrido cuando la interrupción y los dieciséis años hasta la extinción contractual, sin constancia de variación de la actividad, que hacen irrelevante este corto espacio temporal no trabajado; se desestima, pues, el motivo quinto de este recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con el objeto de fijar la antigüedad el 18 de diciembre de 2000 para los efectos indemnizatorios, infracciones que no han tenido lugar.



SEXTO.- El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la sucesión de empresa, establece en su apartado 2 que 'a estos efectos 'se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'; siendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras un pormenorizado análisis de la doctrina comunitaria, que 'en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad' ( sentencia de 28 de abril de 2009 ); que 'la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente' ( sentencia de 4 de abril de 2005 ); y que 'la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa', pues, 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa con toda claridad que 'una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (...) Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET ' ( sentencia de 29 de mayo de 2008 ).

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, los tres trabajadores prestaban servicios en un centro de trabajo de Catalunya Banc en el marco de una contrata concertada por su empresa, Mullor, con la entonces existente Caixa d'Estalvis de Catalunya, destinada a 'los servicios de Recepción e Información General, Distribución Interna de Paquetería, Distribución Externa de Paquetería, Paquetería y Soporte Operativo', en su oficina central en la calle Antoni Maura, 6, de Barcelona, concertada con efectos del 1 de enero de 2000, debiendo el contratista dotar al personal de una furgoneta, una motocicleta y un teléfono móvil para el coordinador, y desde el 1 de enero de 2014, mediante contrato con Catalunya Banc, se expresó que era para 'los Servicios de Conserjería, distribución de Documentación Interna, Gestiones Externas, Chófer y Mantenimiento de vehículos corporativos', teniendo BBVA, que integró a aquélla, contratado con Randstad PS un contrato de prestación de servicios que incluía los 'Servicios de conservación y mantenimiento de los espacios de trabajo', la 'Gestión de Estafeta vertical' y la 'Gestión de archivos de los Edificios no corporativos', incluyéndose el 10 de octubre de 2016 el centro de Antonio Maura, 6, de Barcelona, desempeñando desde entonces tres trabajadores de Ranstad las funciones de los demandantes, a los que se dio de baja en Mullor Servicios Generales el 9 de octubre de 2016 por causa de la extinción del contrato mercantil; ante lo cual, el magistrado entendió que no se producía la subrogación empresarial porque se trataba de una contrata de mera actividad en la que el empresario entrante no había asumido ningún trabajador de la plantilla, en criterio ajustado plenamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, ya que lo esencial del servicio contratado es la actividad del personal y no ha habido asunción de éste, como tampoco transmisión de elementos materiales ni, por otro lado, constancia de obligación convencional en el sector que es el de oficinas y despachos; por lo tanto, procede desestimar el motivo sexto de este recurso, amparado como el que le precede en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , ésta reproducida aquí parcialmente, y dos de Tribunales Superiores de Justicia en relación con la del de las Comunidades Europeas de 24 de enero de 2002, la cual constituye fuente del estudio de la jurisprudencia expuesta; y a ello no obsta la que también se cita de esta propia Sala, la número 6840/2013 de 22 de octubre, en supuesto en el que existió subrogación de gran parte de la plantilla.

OCTAVO.- El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral', y el Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 16 de abril de 2010 , respecto a un plus de transporte previsto en convenio colectivo que su carácter salarial estará en función, no de su cobro mensual en cuantía fija, sino de su 'naturaleza real' que 'dependerá' de 'si (...) remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte', y en, entre otras, las sentencias de 2 y 10 de octubre de 2012 y de 19 de enero de 2016 , en relación con el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y, además de otros, el plus transporte, con invocación de su sentencia de 19 de marzo de 1999 , declaró su naturaleza extra salarial ante la previsión del convenio colectivo y no haberse acreditado que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo; de lo que se sigue que no hay razón válida para desvirtuar la calificación que hizo el Juzgado, que no integró en el salario del trabajador señor Segismundo los 153,24 euros mensuales que percibía en nómina sin incluir en la base de cotización en concepto de kilometraje, por cuanto que hay dos indicios claros en este sentido, a saber, la fórmula seguida consentida por el trabajador y el objeto de su contrato de trabajo que incluía con otras actividades la distribución externa de paquetería, en concordancia con el de la contrata a la que estaba adscrito, sin acreditarse nada a la inversa; por lo que ha de proceder desestimar el motivo único del recurso del susodicho trabajador, amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 26.1 en relación con el 56 del Estatuto de los Trabajadores e invocación de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero y de 7 de abril de 2015 , las cuales se refieren, en el ámbito del convenio colectivo estatal de la construcción, a las dietas de manutención y alojamiento por trabajadores en diferentes obras en contratos firmados cada uno en el lugar de su ejecución, que es un supuesto singular y distinto del aquí contemplado.

NOVENO.- Por las razones expuestas, se desestimarán los dos recursos de suplicación, con la confirmación de la sentencia recurrida, según se establece en el artículo 201.1 de la Ley reguladora, y, respecto al recurso de la empresa, con las demás disposiciones previstas en sus artículos 204.3 y 4 y 235.1 Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por la empresa Mullor Servicios Generales, SA, y por el trabajador don Segismundo contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona , en los autos 941/2016, confirmándola, y, respecto al de la empresa, manteniéndose los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización de dichos aseguramientos, disponiéndose la pérdida del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios de la abogada y del graduado social que actuaron en sus sendas impugnaciones del recurso, que esta Sala fija en 350 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.