Sentencia SOCIAL Nº 1946/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1812/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01946/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2022 0000173

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001812 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000172 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaVULPASA DISEÑO Y CONSTRUCCION, S.L.

ABOGADO/A:ANTONIO MANUEL ALCALA SOLAS

RECURRIDO/S D/ña: Jaime, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:EVARISTO PEREZ BANGO, LETRADO DE FOGASA , ,

Sentencia nº 1946/22

En Oviedo, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1812/2022, formalizado por el Letrado D. ANTONIO MANUEL ALCALA SOLAS, en nombre y representación de VULPASA DISEÑO Y CONSTRUCCION, S.L., contra la sentencia número 240/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 172/2022, seguidos a instancia de Jaime frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y a VULPASA DISEÑO Y CONSTRUCCION, S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jaime presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y VULPASA DISEÑO Y CONSTRUCCION, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 240/2022, de fecha once de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Jaime, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada VULPASA SL, con una antigüedad referida al 14 de junio de 2021 Y categoría profesional de oficial primera y percibiendo un salario diario de 59,57 €.

2º.- Con efectos de 28 de enero de 2022 la empresa notifica al actor su despido disciplinario el día 31 siguiente, atribuyéndole falta de desobediencia y amenazas, en los términos que obran a los folios 2 y 3 de autos.

3º.-La empresa no ha abonado al actor la retribución correspondiente a 28 días de enero.

El salario base correspondiente al nivel salarial octavo es de 42,66 € diarios. El plus de asistencia fijado en Convenio es de 8,39 €. La empresa reconoce un plus mixto extrasalarial correspondiente a 28 días del mes de enero de 2022 en cuantía de 75,88 €.

4º.-El 27 de enero el compañero del actor, Maximo, cuando se encontraba ejecutando sus tareas en la obra recibió un golpe en la cabeza al caerse un nivel que se hallaba depositado en una balda del andamio.Al día siguiente el encargado de la obra, Nazario, dijo al actor y al citado Maximo que a partir de hoy debían usar casco en todo momento. El demandante no puso el casco pretextando que no era necesario al tratarse de un espacio cerrado.

Habiéndose suscitado quejas del demandante y de su compañero citado, a propósito de la seguridad del andamio, recabaron la presencia de un inspector de obra. Al propio tiempo el encargado comentó lo sucedido con el aparejador quien se personó en el lugar de la obra, indicando al demandante la necesidad de llevar casco en cualquier lugar de la misma, procediendo éste a ponerse el casco, que se quitó cuando el citado aparejador abandonó el lugar.

5º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

6º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 14 de febrero de 2022, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 28 de febrero de 2022, con el resultado de intentado sin efecto; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 8 de marzo de 2022.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda deducida por Jaime contra VULPASA SL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto la actora, condenando a la demandada a pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social entre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente en cuantía de 1310,54 €; y estimando en parte la acción de cantidad deducida en demanda debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1877,82 €; y sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VULPASA DISEÑO Y CONSTRUCCION, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de este procedimiento el trabajador ejercitó acciones de reclamación de cantidad y de despido, de éste predicaba la inexistencia de causa que lo justificara y solicita sentencia que lo declare improcedente. La sentencia de instancia estima esa última pretensión y condena a la empresa a que, a su elección, readmita al trabajador y le satisfaga los salarios de tramitación, o le abone una indemnización que calcula en 1.310,54€.

La empresa no está conforme con la decisión judicial, acude a los tres motivos de recurso de suplicación previstos en el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y solicita otra que la revoque, desestime la demanda y declare procedente el despido.

El recurso cuenta con la impugnación de la parte actora, que defiende el pleno acierto de la sentencia recurrida, solicita la desestimación y la condena en costas.

En un primer motivo de recurso, que formula al amparo del artículo 193.a) de la LJS, la demandada denuncia una insuficiencia de hechos probados, que explica en la omisión de que a la comunicación del trabajador con la Inspección de Trabajo para que llevara a cabo determinada revisión en obra, no siguió un pronunciamiento sancionador para ella, y que la Inspección consideró que el andamio (era el elemento a revisar) cumplía con todas las exigencias legales. Termina su argumento señalando que, en cualquier caso, ese es un hecho que no obsta a la gravedad de la conducta imputada al trabajador, consistente en su pertinaz rechazo a llevar el casco de seguridad.

La parte actora opone a este motivo que se trata de una consideración personal irrelevante; que la recurrente no cita norma o garantía infringida, ni solicita la reposición de las actuaciones al momento procesal de comisión de la infracción.

El artículo 193.a) de la LJS contempla como uno de los objetos del recurso de suplicación la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El precepto se completa con el artículo 196 de mismo cuerpo legal que, al fijar los requisitos a observar en el escrito de interposición, señala la citación de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. También se completa con el artículo 202.1 y 2, ahí donde prevé la revocación de la resolución de instancia fundada en infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y la obligada reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con el consiguiente deber de la Sala de abstenerse de entrar en el fondo de la cuestión, con la salvedad de que la infracción cometida verse sobre las normas reguladoras de la sentencia, en cuyo caso de estimarse ese motivo de recurso la Sala resolverá lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, excepción hecha del supuesto de que no pueda hacerlo porque sea insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no susceptible de completar por el cauce procesal correspondiente, en cuyo caso anulara en todo o en parte, según proceda, la sentencia de instancia, con reposición de lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

La recurrente no se atiene a las reglas de este motivo de recurso. Para evitar formalismos excesivos la Sala podría entender que con el recurso planteado vía artículo 193.a) de la LJS la parte propone la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y la reposición de las actuaciones al momento de dictar sentencia; pero, ello no es posible ante un recurso claramente elaborado y exhaustivo que, recordemos, pide: A) 'Que se considere un hecho probado..... B) Modificar el hecho probado cuarto de tal forma que se considere probado que... . C) Y en relación a los hechos anteriores y del resto que se dan por probados en la propia sentencia de instancia, se valore la jurisprudencia y la normativa sustantiva infringida mencionada en el motivo tercero del presente recurso en la cual se reconozca el despido disciplinario procedente en virtud de los hechos y de la aplicación de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicables a la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario, revocando la sentencia de instancia con íntegra desestimación de la demanda'.No hay duda de que esas peticiones obligan a la Sala a entrar en el fondo del asunto.

A lo anteriormente señalado hemos de añadir que no podemos suplir el incumplimiento por la recurrente del ineludible deber de identificar el precepto o la garantía procesal infringida susceptible de dejarla indefensa, tal y como recuerda la Sala IV del TS en sentencia del Pleno dictada el 16.12.2021 en el recurso 147/2021, entre otras muchas.

La mera afirmación de que la sentencia no contiene hechos suficientes porque no completa el relato de hechos probados con determinados datos fácticos que a decir de la empresa debieran formar parte de esa realidad, tal que la constatación por parte de la Inspección de Trabajo de que la empresa cumplía con lo exigido en lo concerniente al montaje y construcción del andamio en el lugar de trabajo y que por ello no le sancionó, ni apunta infracción ni revela imposibilidad de completar el relato de la sentencia por el cauce previsto al efecto, esto es, a través del motivo de recurso del artículo 193.b) de la LJS, que la recurrente utiliza para otros menesteres, como más adelante veremos.

Sobre el motivo de nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, la Sala IV del TS tiene dicho que no hay indefensión si el relato no impide a la recurrente formular los motivos de recurso que estime convenientes, especialmente la adición de hechos probados, pues como regla general las partes no pueden basar los motivos del recurso de casación o suplicación en dicha causa de nulidad, dado que el cauce procesal para remediar esa insuficiencia está en la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos ( STS del Pleno de 15.12.2021 rc. 117/21, entre otras).

Constatado el defectuoso planteamiento, que basta para desestimar este primer inciso del recurso, un elemento más refuerza la decisión desestimatoria; se trata de lo irrelevante de esas afirmaciones de hecho que hace la empresa y que echa en falta, pues ella misma lo expresa en su escrito.

Se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LJS formalmente la demandada quiere introducir una revisión en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia recurrida. Se trata del ordinal que la sentencia destina a relatar los hechos que protagonizó el trabajador, que la empresa consideró a efectos de despido. La parte quiere añadir este texto '... el trabajador desobedece de forma reiterada su obligación de llevar casco. Desobedeciendo de forma reiterada las órdenes del capataz y del responsable de seguridad. Actitud que se produce antes y después de que el encargado de la seguridad de la obra acudiera a la misma expresamente para exigir al actor y a su compañero que se pusieran casco'.

Y decimos 'formalmente' porque sin plasmarlo como debiera en este motivo de recurso, en el Suplico del mismo la recurrente solicita de la sala que en la sentencia la Sala acuerde: A) que se considere hecho probado queel trabajador desobedece de forma reiterada su obligación de llevar casco. Desobedeciendo de forma reiterada las órdenes del capataz y del responsable de seguridad. Actitud que se produce antes y después de que el encargado de la seguridad de la obra acudiera a la misma expresamente para exigir al actor y a su compañero que se pusieran casco'.B) Modificar el Hecho Probado Cuarto de tal forma que se acuerde que durante el abandono de la obra por parte del aparejador, el actor se quita el casco, provocando el retorno del encargado de seguridad que les insta a ponerse el casco, hecho que finaliza con amenazas verbales y rozando la agresión física. Punto que se puede extraer tanto de la declaración testifical en la vista del encargado de obra como del propio aparejador. C)...'.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a la prueba testifical, en concreto a la declaración del encargado de obra y del aparejador, ambos intervinieron en los hechos.

Argumenta que con esos añadidos se deja constancia suficiente de los hechos que permiten apreciar la gravedad de los incumplimientos laborales perpetrados por el trabajador y tenidos en cuenta para decidir el despido.

La parte actora opone que la revisión propuesta se basa en la propia, personal e interesada visión de los hechos de la contraparte, y que no se ofrece en base a prueba documental o pericial.

Son varios los requisitos que ha de cumplir un motivo de recurso basado en revisión de hechos probados. Uno de ellos, de carácter esencial, tiene que ver con el soporte probatorio en que se sustente la petición. En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente (artículos 193.b y 196.3 de la LJS). La recurrente ha desconsiderado ese requisito y pretende la revisión vía prueba testifical, una prueba que a estos fines solo resulta admisible cuando ofrezca un índice de comprensión sobre el contenido de los documentos en que verdaderamente se sustente la revisión, supuesto excepcional que no se da en este caso. La Sala IV del TS se ha pronunciado de manera continuada sobre este motivo de recurso y, en lo que aquí interesa, ha destacado que no se admite la revisión que no llega amparada en documentos o prueba pericial de parte (recordado entre muchas en la sentencia del Pleno de 21.1.2021 dictada en el rc. 81/2021).

Se desestima el segundo motivo de recurso.

TERCERO.-En el motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193.c) de la LJS, la demandante censura la sentencia por infracción de los artículos 54.1 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET); 101.h), i) y l) del VI Convenio General del Sector de la Construcción en relación con el 102; 5.a), 20.2 y 19.2 del ET; 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); y, adicionalmente 'la jurisprudencia menor', con cita de sentencias dictadas en la Sala de lo Social del TJS de Cataluña en recursos que versan sobre despido por incumplimiento del deber de utilizar casco de seguridad.

Para fundamentar la alegada infracción de los artículos 54,1 y 2 del ET parte del Hecho Probado Cuarto de la sentencia de instancia, un relato que altera cuando añade que ante la ulterior persistencia del encargado de obra de que el demandante y su compañero de trabajo utilizaran casco de seguridad ambos se niegan a hacer uso del casco 'con amenazas, con violencia verbal y casi física, de las que de manera poco clara unas veces dice dirigidas al capataz, otras al aparejador. Considera que esa conducta es constitutiva de una falta de carácter grave de desobediencia prevista en el Estatuto, y de una falta de amenazas. Tiene por presunción errónea la de la sentencia de instancia que aprecia un consentimiento de la empresa al no uso del casco y reitera que la empresa no fue objeto de sanción por incumplimiento de medidas de seguridad laboral.

La infracción de los artículos 101 y 102 del Convenio colectivo la relaciona con la conducta imputada al trabajador y la aplicación de las sanciones según dispone el propio Convenio.

Sobre el artículo 5.a) del ET dice que el trabajador hasta en tres ocasiones se negó a utilizar el casco, de modo que ha quedado clara la infracción de las reglas de la buena fe y diligencia. Diligencia, añadida al deber de colaboración, sobre la que vuelve al tratar del artículo 20.2 del mismo texto legal.

Finalmente, trae al caso los artículos 19.2 del ET y 29 de la LPRL que obligan al trabajador a observar en el trabajo las medidas de seguridad laboral y consideran incumplimiento laboral la inobservancia de las mismas.

El demandante opone que no puede prosperar una censura jurídica que parte de unos inalterados presupuestos de hecho constatados en la resolución recurrida.

Para resolver el recurso exponemos primero las circunstancias más relevantes del caso:

-El trabajador, es oficial de primera por cuenta de la demandada desde el mes de junio de 2021.

-El 27 de enero de 2022 a su compañero Maximo le cayó sobre la cabeza un nivel que habían dejado sobre la balda de un andamio.

-Al día siguiente el encargado le dijo, también a su compañero, que desde ese día en adelante usarían el casco de seguridad en todo momento. El demandante no puso el casco y pretextó que no era necesario por ser aquel un espacio cerrado.

-Los dos trabajadores se quejaron de la seguridad del andamio y llegaron a solicitar la intervención de la Inspección de Trabajo.

-El encargado hizo partícipe de la situación al aparejador, que se presentó en la obra e indicó al trabajador que era necesario utilizar el casco en todo lugar, aquél se colocó el casco, pero lo retiró una vez marchó el aparejador.

-El 31 de enero de 2022 la empresa comunica al trabajador un despido disciplinario, con efectos del día 28 de ese mes. En la comunicación le atribuye estas infracciones: i) La prevista en los artículos 54.2.b del ET y 101.i y 101.l del convenio colectivo, que califican de infracción muy grave la desobediencia continuada y persistente y el incumplimiento o inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales cuando sean causantes de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a tercero, o daños graves a la empresa, porque el 27 de enero su compañero sufrió un accidente en la obra, recibió un golpe en la cabeza al caer un nivel del andamio y se ausentó con él para recabar atención médica; al día siguiente en diversas ocasiones a lo largo de la jornada se negó a cumplir la orden que le dio el capataz para que usara casco en todo momento, hasta el extremo de solicitar el encargado la intervención del responsable de seguridad, que se presentó en la obra y comprobó su reticencia a llevar el casco. ii) La prevista en el artículo 54.2.c) del ET, pues en su negativa a cumplir la orden del capataz llegó a amenazarle hasta rayar la agresión física. Cerraba la carta de despido señalando que esos hechos son constitutivos de actuaciones graves y culpables, y que para graduar la sanción había tomado en consideración su actitud agresiva contra el capataz, su puesto como oficial de primera, la influencia que supone para el resto de personal su negativa al cumplimiento de las normas de prevención, y el número de ausencias injustificadas al puesto de trabajo.

Para estimar la demanda en la pretensión de despido improcedente el Magistrado de instancia está a la carta de despido, en cuyo contenido encuentra dos conductas separadas, ninguna de las cuales considera merecedora de tal decisión. De una de ellas, la actitud agresiva y amenazante dice ' nada se ha acreditado respecto de una actitud amenazante del trabajador, que ni siquiera en la carta de despido alcanza una descripción precisa'.

De la otra conducta que la empresa atribuía al trabajador, consistente en no acatar la orden de poner el casco, la sentencia dice ' queda así acreditado un acto de desobediencia',pero añade ' sin embargo no puede deducirse de su consumación la gravedad precisa para entender justificada la sanción que pone término a una relación laboral'.Para llegar a esa conclusión el Magistrado tilda de 'rigurosa singularidad' el acto de desobediencia, porque sucede en una única jornada, y pondera todas las circunstancias concurrentes y concomitantes, en concreto que: primero, en el testimonio del encargado de obra encuentra la prueba de que la empresa toleraba que los trabajadores no cumplieran esa medida de seguridad, pues fue el día de los hechos cuando dijo al demandante y a su compañero ' a partir de hoy lleváis el casco';segundo, aprecia que los trabajadores velaban por su seguridad en el trabajo, dado que dudaron de la estabilidad de un andamio y promovieron la presencia de la Inspección para comprobar su consistencia y material, y sobre ello se suscitó una controversia con el encargado; tercero, no hay antecedentes de otros incumplimientos del trabajador, ni siquiera referidos. Considera que todo ello impide ' alcanzar la gravedad y culpabilidad precisas para justificar un comportamiento directamente sancionable con el despido'.

Hemos de destacar el exceso en que incurre la empresa en el recurso cuando atribuye al trabajador incumplimiento de la buena fe a que obliga el contrato de trabajo, pues se trata de un incumplimiento que no mencionó en la carta de despido. En su falta de comedimiento la recurrente llega a solicitar en el Suplico del escrito de recurso que ' se reconozca la procedencia del despido en virtud de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicables a la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario'.

Entramos en primer lugar en los incumplimientos que la empresa atribuye al trabajador en la carta de despido. Se trata de la prevista en el artículo 54.2.b) y c) del ET, que considera incumplimientos contractuales susceptibles de despido ' la indisciplina o desobediencia en el trabajo'(art. 54.2.b) y ' las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'. Es el artículo 54.2.d) el que contempla como tal incumplimiento ' la transgresión de la buena fe contractual',no mencionado en la comunicación de despido, tampoco en la cita de infracciones normativas del recurso.

Se trata, también, de las faltas previstas en el artículo 101 letras i) y l) del Convenio colectivo, que en el recurso identifica como el VI Convenio General del Sector de la Construcción. En este punto la recurrente varía los datos de la carta de despido cuando se refiere también a la letra 'h)' del artículo 101 del Convenio, que en el catálogo de faltas muy graves dedica la letra h) a ' los malos tratos de palabra y obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados'.

De acuerdo con lo hasta aquí explicado, para resolver sobre la conformidad a derecho o no de la sentencia recurrida la Sala no puede considerar los razonamientos de la empresa sobre transgresión de la buena fe, pues es cuestión nueva que introducida por primera vez en el recurso rompe el principio de correspondencia debida respecto de lo debatido en la instancia y, además, modifica la carta de despido, con lo que ello supone de compromiso del derecho de defensa de la parte recurrida. La Sala IV del TS ha reiterado pronunciamientos que acuerdan que el debate casacional es el planteado en la demanda, que no cabe en fase de recurso introducir cuestiones nuevas, trasunto del derecho de defensa de las partes recurridas ( STS Pleno de 17.3.2021 rc. 14/2021, entre otras muchas), pronunciamiento que podemos trasladas al recurso de suplicación.

Y seguimos depurando el recurso para recordar que la jurisprudencia a la que se refiere el artículo 193.c) de la LJS se contrae a la que describe el artículo 1.6 del Código Civil (Cc), esto es, la que emana del Tribunal Supremo (TS), la que procede de sentencias del Tribunal Constitucional (TC), del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TSDH) [ artículos 219.2 de la LJS y 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial]. No participan de esa condición las sentencias dictadas en las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia. La cita de sentencias dictadas en la Sala de lo Social de TSJ de Cataluña no sirve de apoyo a la censura jurídica del recurso de suplicación y en este caso ni siquiera cumple un papel orientador, pues en los supuestos (como el presente) de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, tal y como señala la Sala IV del TS en sentencias de 27.3.2013 rcud 1291/2012 y de 22.12.2016 rcud 3268/2014, al tratar del recurso de casación para unificación de doctrina en un análisis de paralelismos que viene al caso.

CUARTO.-Trataremos por separado cada uno de los incumplimientos atribuidos al trabajador como causa de despido disciplinario. Sobre las amenazas al encargado de obra, la empresa sostiene que el trabajador respondió con amenazas hasta rayar la agresión física ante la insistencia de aquel de que utilizara el casco de protección en todo momento. Ya hemos dicho que la sentencia de instancia no tiene por probadas las amenazas, que incluso advierte la imprecisión con que a ello se refiere la carta de despido. La realidad desde la que la Sala puede contemplar la conducta del trabajador no ampara la denuncia de infracción del artículo 54.2.c) del ET, tampoco del 101.h del Convenio por vez primera citado en el recurso.

QUINTO.-Cuando atribuye al trabajador las faltas de desobediencia y el incumplimiento o inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales, la empresa califica unos mismos hechos como constitutivos de dos faltas diferentes. Se trata de la conducta consistente en no poner el casco de seguridad cuando el día 28 de enero así lo ordenó el encargado de obra, pretextando que no resultaba necesario en el interior de la obra, y de retirarlo tras haberlo colocado porque así lo había ordenado el aparejador, todo ello en la misma jornada de trabajo.

La sentencia de instancia solo trata de la 'desobediencia', no contempla la falta consistente en 'e l incumplimiento o inobservancia de las normas de prevención de riesgos laborales, cuando sean causantes de accidente laboral grave, perjuicios graves a sus compañeros o a tercero, o daños graves a la empresa'.Esa es una conducta catalogada en el Convenio colectivo dentro de las faltas muy graves (artículo 101.i). No podemos estimar que la sentencia de instancia infringe esta previsión del Convenio, en la medida en que no hay hechos que permitan afirmar que el trabajador al no usar el día 28 de enero de 2022 el casco de protección causara un accidente laboral grave, perjuicio grave a sus compañeros o a tercero, tampoco daños graves a la empresa.

El Convenio colectivo contiene otras previsiones en materia disciplinaria relacionadas con la inobservancia de las normas en materia de prevención, pero ninguna de ellas es susceptible de sanción con despido. Se trata de la falta leve consistente en ' la inobservancia de las normas en materia de prevención que no entrañen riesgo grave para el trabajador, ni para sus compañeros o terceras personas';o de la falta grave consistente en ' el incumplimiento de las órdenes o la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, cuando las mismas supongan riesgo grave para el trabajador, sus compañeros o terceros, así como negarse al uso de los medios de seguridad facilitados por la empresa',una falta esta que puede pasar a ser muy grave pues el Convenio colectivo así contempla ' la reincidencia en falta grave, auque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo semestre, que haya sido objeto de sanción por escrito'.Es precisamente esta nota de 'reincidencia' anudada a 'sanción previa' la que adquiere relevancia en nuestra respuesta al recurso, como veremos más adelante.

Descartada así una de las calificaciones que utilizó la empresa (y no de modo alternativo sino acumulativo), nos quedamos con la simple 'desobediencia' o negativa a cumplir una medida de seguridad expresamente impartida, que sin duda está en relación con las obligaciones a las que apunta el artículo 19.2 del ET y el 29 de la LPRL en materia de seguridad y salud laboral, que la sentencia de instancia no desconsidera, pues aprecia desobediencia, pero no grave y culpable hasta el punto de justificar el despido.

El artículo 54.2.b) del ET habla de indisciplina o desobediencia en el trabajo, en tanto que el Convenio colectivo dentro de las faltas la contempla como grave si se trata de ' desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo, siempre que la orden no implique condición vejatoria para el trabajador o entrañe riesgo para la vida o la salud, tanto de él como de otros trabajadores';de falta muy grave si se trata de 'desobediencia continuada o persistente'.

Si la empresa expresó en la carta de despido los elementos de hecho que tomó como agravantes para graduar la sanción y decantarse por el despido, esto es, la categoría profesional del trabajador y la influencia que su comportamiento podía tener en otros trabajadores, el Magistrado de instancia expresa los elementos de hecho que a modo de atenuantes restan gravedad y culpabilidad al comportamiento del trabajador, estos son, la tolerancia de la empresa que hasta el 28 de enero no da la orden de usar el casco de protección, la conducta del trabajador proclive a la seguridad en el trabajo y la inexistencia de otros incumplimientos laborales.

Con la ponderación de circunstancias susceptibles de acentuar el reproche al trabajador o de atenuarlo, primero la empresa después el Magistrado de instancia tratan de adecuar la sanción a los hechos y al sujeto, en busca de la necesaria proporcionalidad. Recordamos la jurisprudencia de la Sala IV del TS en esta materia, recogida entre otras en la sentencia de 21.12.2021 dictada en el rcud. 1090/2019, que dice ' los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del ET exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano'.

La empresa, según recoge la carta de despido, para tener la conducta del trabajador como merecedora de la más grave sanción prevista para los incumplimientos laborales constitutivos de falta, está a la categoría de oficial de primera y a la influencia del comportamiento del trabajador en el resto de la plantilla. La categoría de oficial de primera por sí sola no justifica el mayor reproche: se trata de una categoría encuadrada en el grupo profesional 4 de los 8 que contempla el VI Convenio colectivo General del Sector de la Construcción, al que se remite el Convenio colectivo autonómico en materia de clasificación profesional. El Convenio incluye en este Grupo a trabajadores que, dependiendo de otros de más alta cualificación, ejecutan tareas que requieren conocimientos técnicos y prácticos avanzados del oficio o de la profesión, ya que desempeñan sus funciones con cierta autonomía; que coordinan o realizan un seguimiento de pequeños grupos de trabajadores de menor cualificación y experiencia; que, se recomienda, hayan finalizado estudios equivalentes a la Enseñanza Secundaria Obligatoria o al grado medio de Formación Profesional, o bien tengan conocimientos adquiridos a través de una amplia experiencia en el oficio o profesión. En ese Grupo están encuadradas las categorías de oficial de primera de oficio y de oficial de primera varios, este último con mayor nivel retributivo; ni siquiera conocemos cuál de ellas tenía reconocida el demandante. El Convenio colectivo general del sector de la construcción dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones la empresa atenderá al mayor o menor grado de responsabilidad del que cometa la falta, a la categoría profesional del mismo y a la repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa. La orden incumplida no comprometía más que la seguridad del propio trabajador sancionado y la posible responsabilidad de la empresa en caso de que sufriera daño corporal relacionado con el no uso del casco de seguridad. No tenemos constancia de la presencia en la obra de más trabajadores que el aquí demandado, su compañero, el encargado de obra que le dio la orden de usar el casco y el aparejador que avaló la orden del encargado, sin relación de subordinación respecto al mismo, de manera que su comportamiento no podía inspirar incumplimientos semejantes para otros en alguna medida dependientes de él en el desempeño del trabajo.

Descartamos que aquellas genéricas circunstancias ofrecidas por la empresa en la carta de despido como explicación de su elección por la más grave sanción puedan justificar la procedencia del despido, frente a una sentencia que, sin enfrentarlas directamente a las que utiliza en detrimento de la gravedad y la culpabilidad, las neutraliza cuando trae a colación la falta de incumplimientos previos por parte del trabajador, los actos propios de la empleadora que había tolerado que no en todo momento y lugar utilizara casco de protección, y el comportamiento del demandante en defensa de la seguridad laboral.

La Sala no comparte el razonamiento de la sentencia de instancia sobre una aparente permisividad del incumplimiento del deber de utilizar el casco de protección como elemento del equipo de protección individual. Hemos de señalar que aunque la empresa a lo largo del recurso se refiere a un plan de seguridad, no tenemos conocimiento del mismo, ni podemos afirmar que de tenerlo elaborado con anterioridad al 28 de enero de 2022 contemplara el uso del casco en todo momento y lugar de prestación de servicios. El Magistrado de instancia extrae del testimonio del encargado de la obra la conclusión de que hasta aquella fecha la empresa había consentido el no uso del casco, una conclusión que la Sala no puede cuestionar, pues a él corresponde valorar la prueba en general y en particular la testifical; ahora bien, en el relato de hechos probados deja clara afirmación de que el día 28 de enero, al menos por dos veces y de manera consecutiva, el trabajador recibió la orden de utilizar el casco en todo momento y lugar, el encargado la dio y el aparejador que intervino a instancia de aquél la aseveró, lo que bien se entiende teniendo en cuenta que en la jornada del día anterior el trabajador había recibido en la cabeza el impacto de un nivel que cayó del andamio.

La Sala IV del TS en la sentencia de 21.12.2021 rcud 1090/2019, que ya hemos citado, señala que ' cuando el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador'.

En este caso sucede que la empresa, a través del encargado de obra y del aparejador, dio la orden inequívoca al trabajador de que en adelante usara el casco, de modo que ante una posible tolerancia (que en este caso no vemos del todo consistente) siguió una rotunda orden que no dejaba lugar a la duda, frente a la que el trabajador ni siquiera pretextó contradicción, sino desacuerdo porque entendía que no resultaba necesario.

El interés del trabajador por la seguridad se ponía de manifiesto, pues cuestionaba la solidez de un andamio y llegó a solicitar la intervención de la Inspección de Trabajo, y la empresa no cuestiona la inexistencia de otros incumplimientos. A esto añadimos que la negativa del trabajador a usar el casco no rebasó el limitado tiempo de una jornada laboral, la del día 28 de enero, pues la empresa no dio lugar a posibles y ulteriores negativas o incumplimientos, ya que el siguiente día laborable le entregó la carta de despido, lo que tiene mal encaje en una modalidad de desobediencia persistente o continuada. Hemos de poner estas circunstancias en relación con las previsiones del Convenio colectivo, que en materia de sanciones ya hemos dicho califica de falta grave ' el incumplimiento de las órdenes o la inobservancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, cuando las mismas supongan riesgo grave para el trabajador, sus compañeros o terceros, así como cuando se negase al uso de las medidas de seguridad facilitadas por la empresa'[artículo 100.e)], una falta esta en la que tiene mejor encaje la conducta del demandante, y que solo podría terminar en una decisión empresarial de despido si mediara reincidencia, que vendría a coincidir con aquella desobediencia continuada que demostraría (y no es el caso) la gravedad objetiva de la conducta incumplidora aquí inexistente.

La Sala no encuentra en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas en el tercer motivo de recurso, que como los anteriores ha de ser desestimado.

SEXTO.-El artículo 235 de la LJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Vulpasa Diseño y Construcción SL frente a la sentencia dictada el 11/5/2022 en el procedimiento 172/2022 del Juzgado de lo Social de Mieres, que confirmamos en la estimación de la demanda de despido, en la declaración de la improcedencia del despido de don Jaime y la condena de la empresa a las consecuencias legales que de ello se derivan.

Que condenamos a Vulpasa Diseño y Construcción SL al pago de las costas causadas, incluidos honorarios profesionales de la parte recurrida hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.