Sentencia SOCIAL Nº 1947/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2085/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 20 de junio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1947/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Zabala Albarrán, en nombre y
representación de don Simón , contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social
número 9 de Sevilla en sus autos n.º 1097/2015, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra ÁLVAREZ Y CAPITÁN REGISTRADORES DE UTRERA, S.C., don Jose Ramón y don Carlos Antonio , se celebró el juicio y el 7 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1º) El actor Simón , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de la demandada ALVAREZ Y CAPITAN REGISTRADORES DE UTRERA SC, compuesta por los Registradores de la Propiedad Carlos Antonio y Jose Ramón , con la categoría profesional de Oficial y funciones relacionadas con la Oficina Liquidadora respecto del impuesto de Sucesiones y Donaciones, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 74,86 euros y con una antigüedad del 15/6/1992, radicando su centro de trabajo en el Registro de la Propiedad de Utrera, sito en la calle Francisco de Orellana número 1 de dicha localidad, y resultando de aplicación el Convenio colectivo nacional de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y su personal auxiliar.

2º) En fecha de 27/12/2014 el Oficial de dichos Registros Alvaro , casado con Beatriz , compró para su sociedad de gananciales una vivienda en Utrera, finca registral número NUM001 , por un precio de 135.000 €, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Utrera don Francisco Javier Valverde Fernández, con número de protocolo 927.

Una vez presentada en la Oficina Liquidadora de los citados Registros dicha escritura el 22/1/2015, el demandante redactó de su puño y letra una autoliquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en la que se indicó que el inmueble transmitido era un garaje y en la que no se hizo constar su referencia catastral, liquidándose al 8% con una bonificación de la cuota del 90%, solicitando fraccionamiento y resultando una cuota de 1080 €.

Posteriormente, el actor procedió a grabar esta autoliquidación en el sistema informático SUR, con el número de expediente 115, indicándose una referencia catastral que no se corresponde con la vivienda transmitida, sino con una plaza de aparcamiento perteneciente a persona distinta, con un valor declarado de 13.500 € y sin hacer constar ni practicar la liquidación por la cantidad objeto de fraccionamiento, elevándose dicho expediente a definitiva.

La referida escritura se presentó para su inscripción en el Registro de Utrera número 1 el día 22/6/2015, redactándose el asiento de forma personal por el oficial señor Alvaro y firmándose la inscripción con fecha 6/8/2015 por el Registrador Accidental, señor Carlos Antonio , por vacaciones del titular, haciéndose constar en nota marginal el ingreso de 1.080 € coincidente con la cuota autoliquidada, y sin referencia al fraccionamiento.

En la mañana del día 11/9/2015, el Liquidador, Sr. Jose Ramón , tuvo conocimiento de los sucesos anteriores al revisar la inscripción registral de la citada finca, y tras preguntarle al respecto al actor, éste cambio a trámite el citado expediente sobre las 11:10 horas, indicándole que estaba todavía en gestión.

La cuota tributaria legalmente correspondiente a la referida transmisión patrimonial era de 9.720 €.

3º) En fecha de 16/9/2015 se aperturó expediente disciplinario por estos hechos al actor, y tras el transcurso del plazo para alegaciones sin que se hubieran efectuado, el día 28/9/2015 la empresa entregó al actor la carta de despido cuyo tenor literal obra a los folios 249 a 252 de las actuaciones, que se da reproducida, y en la que se procedía a su cese con efectos del día de la fecha como sanción al haber incurrido en falta muy grave prevista en el artículo 39.1 del Convenio Colectivo de aplicación .

Asimismo, en la misma fecha se procedió al despido disciplinario del oficial Alvaro por los mismos hechos, y se comunicaron ambas cartas al delegado de personal y sindical de la empresa.

4º) Entre los años 2011 a 2015 se tramitaron en la Oficina Liquidadora de Utrera los expedientes en los que han sido parte trabajadores del Registro que constan relacionados a los folios 40 y 41 de las actuaciones.

Entre otros, se enviaron al servicio de Inspección de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía los siguientes: -Expediente ITPAJDOL EH NUM002 , en el que figura como interesado Gerardo , esposo de la auxiliar del Registro Micaela , tras adquirir para su sociedad de gananciales y mediante escritura pública de compraventa una vivienda, en la que se hizo constar que la finca figuraba arrendada y que la arrendataria manifestaba su renuncia al derecho de adquisición preferente. En la autoliquidación del impuesto, se manifestó que la vivienda sería destinada a residencia habitual, liquidándose al 1,5%, y tras comunicarse el 3/2/2016 que dadas las circunstancias, el inmueble adquirido no será destinado vivienda habitual como se había solicitado, se practicó liquidación complementaria al 8%.

-Expedientes ITPAJDOL EH NUM003 y ITPAJDOL EH NUM004 , figurando como interesada Rita , esposa del oficial del Registro Mario , que adquirió con carácter privativo de sus padres mediante escritura pública una participación indivisa del el 10% de una finca, extinguiéndose con posterioridad el condominio en favor de la señora Rita mediante escritura pública de 24/1/2014, haciéndose constar en esta última un valor de la finca de 42.800 €, y comprobándose posteriormente por el Liquidador un valor real estimado de 153.348,42 €.

5º) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

6º) El actor instó conciliación ante el CMAC, que resultó 'intentada sin efecto/ y in avenencia'.»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la sociedad civil empleadora con efectos del día 28 de septiembre de 2015 se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, con su representación letrada, articulando un primer motivo con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) mediante el que propone hasta siete revisiones fácticas.

Como pórtico inicial y previo al examen de cada una de ellas, debe recordarse que en relación con la revisión fáctica de la sentencia, existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial reiterada, construida inicialmente en relación con el motivo de revisión de hechos probados de, recurso de casación ordinaria previsto en la Ley de procedimiento Laboral, pero igualmente aplicable al mismo motivo de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social y también al que se prevé para el recurso de suplicación.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014 ), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011 ), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010 ), se razona que: «el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia ...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08 -; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09 -), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04 -)'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' .» Partiendo de tal doctrina abordaremos el examen particularizado de cada una de las modificaciones fácticas que se pretenden, que son las siguientes: 1.1 En primer lugar se interesa añadir un nuevo hecho probado que sería el 7.º, con el siguiente texto: «El actor en la oficina liquidadora además de la tramitación del impuesto de sucesiones apertura liquidaciones del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, sobre todo cuando atiende al público en el mostrador para sustituir a sus compañeros por ausencia de estos.

En el expediente de liquidación figura el nombre del trabajador que apertura expediente en el momento en el que el contribuyente presenta el modelo correspondiente, acompañado de las escrituras o documentos que justifica el devengo del impuesto, copia del cual se queda junto con el impreso de autoliquidación presentado en la oficina liquidadora. Esta documentación es despachada por el liquidador, se deja en la dependencia de recepción donde se presenta, y posteriormente se trabaja con el.

Cualquier trabajador y los propios empresarios tienen acceso al expediente que se apertura en el programa S.U.R., el cual se encuentra en un servidor de la Junta de Andalucía, accesible por Internet desde cualquier ordenador y lugar, siempre que se tenga clave habilitada.» Se sustenta la revisión en la prueba testifical y de interrogatorio del empresario demandado, indicando los minutos de la grabación del juicio donde constan, y se alude también al folio 299, subnúmero 77 de las actuaciones, que resulta ser uno de los folios de la copia de la escritura de compraventa, en el que consta diligencia del notario de ser fiel a su matriz, así como diligencia notarial de cancelación de derechos y diligencia del liquidador relativo al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

No se accede a la revisión por basarse en pruebas personales inhábiles a estos efectos, y no deducirse en absoluto del folio de la copia de la escritura invocado ninguno de los extremos que se pretenden hacer constar en el nuevo hecho probado.

1.2 En segundo lugar se solicita que se añada al hecho probado 4.º de la sentencia, lo siguiente: «En el Expte 2015/966, se realiza compraventa por parte del esposo de una trabajadora de la Oficina Liquidadora, Micaela , según escritura notarial 21-4-15, finca en Utrera, c/ Molares, donde se manifiesta que la adquisición lo es para vivienda habitual, pero al mismo tiempo comparece el inquilino de la vivienda que se adquiere renunciando su derecho de adquisición preferente, (folio 98).

Se presenta autoliquidación del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados el día 27 de julio de 2015, (folio 91). En ésta se liquida al 3,5% del valor, en vez del 8%, por tratarse se dice de adquisición de vivienda habitual. Se declara un valor de 49.770 euros. Se ingresan 1791 euros.

El día 29 de julio de 2015 se pone fin al expediente de liquidación del impuesto, (folio 40 y 107).

A raíz de la investigación que hace el empleador, se reapertura el expediente, se envía a la Inspección por incompatibilidad, (folio 40).

Se presenta por la interesada escrito de 3-2-16 donde se dice que no es vivienda habitual. Se comprueba que el valor de la finca es 70.673 euros, y se abonan 3171 euros, sin intereses, (folio 94).

Dicha trabajadora que instruye este expediente, fue sancionado por estos hechos con una amonestación verbal.» Se basa la modificación en la prueba de interrogatorio del empresario demandado, citando el minuto de la grabación donde consta, así como en los documentos que se indican en el texto alternativo.

No se accede a la revisión por cuanto su primer párrafo es reiterativo de lo que ya consta, el último se basa en prueba personal inhábil, y en cuanto al resto, salvo la rectificación del porcentaje por el que se liquidó inicialmente el impuesto que efectivamente fue del 3,5% y no del 1,5% que se dice en la sentencia, el resto requeriría de argumentaciones valoraciones y conjeturas, no desprendiéndose de una manera evidente, palmaria y directa de tales documentos.

1.3 En el punto tercero del motivo se solicita que se añada al hecho probado 4.º de la sentencia, lo siguiente: «En el expediente NUM005 , (folio 117 y siguiente). La esposa trabajador Registro, Luis Alberto , compra en 23-6-13 10% de una finca urbana. (Folio 119).

En el expediente Expte NUM006 , el día 24 de enero de 2014 la misma persona extingue el condominio de la finca anterior mediante escritura pública, quedándose con su totalidad. (Folio 125).

Presenta autoliquidación del impuesto el día 26 de febrero de 2014. En este impreso declara el devengo de 2424 €, pero exento. Declara un valor de 42.800 €. (Folio 128).

En la captura de datos de la autoliquidación en el programa SUR no figura referencia catastral, ni exención alguna, (folio 136).

El día 19-3-15 en el programa se cierra el expediente y figura fin de expediente. Folio 125 y 40.

Tras la comprobación de la empleadora de todos los expedientes es reaperturado y enviado a la Inspección (folio 40).

El criterio del liquidador es que está sujeto al impuesto las extinciones de condominio.» Se apoya la revisión en los folios que se indican en el texto alternativo así como en la prueba de interrogatorio del empresario, citando el minuto del juicio que consta la grabación.

No se accede a la revisión por cuanto en parte es reiterativo de lo que ya consta; se pretende introducir ciertos datos intrascendentes; el último párrafo propuesto se basa en prueba personal inhábil; y, en cuanto al resto, requeriría de argumentaciones valoraciones y conjeturas, no desprendiéndose de una manera evidente, palmaria y directa de tales documentos.

1.4 En el punto cuarto de este primer motivo se interesa añadir al hecho probado 2.º de la sentencia lo siguiente: «El día 23 de enero de 2015, Beatriz presenta en la oficina liquidadora la documentación de que trae causa esta sanción, al objeto de liquidar el impuesto correspondiente y se le asigna el número de expediente EH NUM007 , haciéndose constar en la etiqueta que se adhiere a las escrituras que 'por autoliquidación del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados correspondiente al presente documento, del que conserva copia a efectos de la comprobación ulterior, ha sido ingresada la cantidad de 1080 €, según carta de pago 600-2-221087746 de 23 de enero de 2015'.

En otra etiqueta adherida junto a la anterior al mismo documento se hace constar ese mismo día que 'el presente documento se devuelve al interesado por haber solicitado aplazamiento-fraccionamiento de autoliquidación NUM008 de 23 de enero de 2015 del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, quedando los bienes y derechos afectos al pago de 9720 €, más los intereses correspondientes, se conserva copia del documento para su posterior comprobación.

25 de enero de 2015, firmado el liquidador, siguiendo sello y firma.'.» Se basa la revisión en el folio 290, subnúmero 77, que resulta ser uno de los folios de la copia de la escritura de compraventa referida, en el que consta diligencia del notario de ser fiel a su matriz, así como diligencia notarial de cancelación de derechos y diligencias del liquidador relativo al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Se accede parcialmente a la revisión, pues todo lo pretendido añadir, aunque en parte conste ya de otra forma en el mismo ordinal a revisar, se deriva de manera directa de las diligencias del liquidador del impuesto que figuran en el folio indicado, siendo relevante que conste el contenido de las mismas para completar lo que se narra en el hecho probado segundo. No se accede a hacer constar que fue doña Beatriz la que presentó en la oficina liquidadora la documentación correspondiente a que se hace referencia, pues ello no resulta en modo alguno del documento invocado en su apoyo.

1.5 En quinto lugar se solicita que se introduzca un nuevo hecho probado que sería el 8.º, con el siguiente contenido: «En resolución de la Agencia Tributaria de la Junta de Andalucía de 4 de enero de 2016 dirigida a la persona que auto liquidó el impuesto que da origen a esta sanción se acuerda el fraccionamiento de 9720 €, figurando como concepto: transmisión plaza de garaje.» Se sustenta la adición en el folio 290, subnúmero 81 a 85, y se accede a la misma, pues así se deriva de manera directa de la mera lectura de dicha resolución, siendo trascendente que conste en el relato fáctico.

1.6 en el punto sexto del motivo se interesa añadir otro hecho probado nuevo, que sería el 9.º, Con el siguiente tenor literal «En la compraventa de 30-10-12 efectuada por el mismo contribuyente que origina la sanción de este proceso, esposa del trabajador del Registro, y donde se imputan irregularidades y se envía a la Inspección el Expte EH NUM009 , actúa como registrador que inscribió la misma Jose Ramón .

En la compraventa de 14-11-13 a que se refiere la carta de cese el mismo contribuyente actuó también irregularmente figura como registrador que inscribió la misma Jose Ramón .» La adición se apoya en los folios 40, 271, 272 y 297. Y se accede parcialmente a ello, pues así se deriva de los documentos 271, 272 y 297 que se invocan, que son copias de los acuerdos del registrador sobre la calificación y práctica de las inscripciones, firmados efectivamente por el registrador que se indica.

No se accede a introducir la frase ' donde se imputan irregularidades y se envía a la Inspección el Expte EH NUM009 ' que no constituyen hechos sino valoraciones impropias de figurar el relato fáctico, las que además no se derivan de manera palmaria del documento que consta al folio n.º 40, sino que requeriría de valoraciones, suposiciones o conjeturas.

1.7 Finalmente, en el apartado séptimo se solicita añadir al hecho probado segundo lo siguiente: «El empresario manifiesta en el juicio que sabían septiembre de 2015 de que el trabajador Alvaro se había comprado una finca y estaba pendiente de su inscripción, y le había extrañado mucho que un señor que había comprado una finca en diciembre del año anterior todavía no lo hubiesen inscrito, lo que motivó su sospecha.» Se basa la adición en la prueba de interrogatorio del demandado, citando minuto de la grabación del juicio en que consta, a lo que no cabe acceder en modo alguno por tratarse de prueba inhábil a efectos revisorios.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el recurso articula otros tres motivos amparados en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , tendentes a sostener la prescripción de la falta imputada, a negar la autoría del recurrente en la comisión de la misma y, de manera subsidiaria a lo anterior, a sostener la nulidad del despido por discriminatorio.

Así, en primer lugar, se denuncia la vulneración por inaplicación de los arts. 60 del Estatuto de los Trabajadores (ETT) y 39.1 del Convenio colectivo de los registradores de la propiedad y registradores mercantiles ( BOE de 10.10.2013). Se argumenta en tal sentido -en síntesis- que desde el día 22 de enero de 2015 en que se abre el expediente de liquidación del impuesto hasta el 11 de septiembre de 2015 en que se inicia el expediente disciplinario había transcurrido tanto en plazo de 60 días de prescripción corta como el de seis meses de prescripción larga que establecen los preceptos legal y convencional invocados; que desde el 22 de enero de 2015 el registrador tenía en su poder la escritura y conocía o podía conocer los hechos, y que no existe ocultación alguna por el recurrente.

Acerca del instituto de la prescripción de las faltas laborales, su interrupción y la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción ( dies a quo) existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial que expone, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 (rcud 4572/2010 ), en la que se reitera que: «Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso.

Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec.

2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 ), 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec.

1615/91 ), entre otras'.

'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.» Así, en este caso, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo no puede prosperar, al haber quedado inalterado el penúltimo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, donde se relata que 'En la mañana del día 11/9/2015, el Liquidador, Sr. Jose Ramón , tuvo conocimiento de los sucesos anteriores al revisar la inscripción registral de la citada finca...' , esto es de los trámites de liquidación del ITPAJD y de inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad a que daba lugar la compraventa de la vivienda que en los primeros párrafos del mismo ordinal fáctico se narra. Iniciado el expediente disciplinario el 16.09.2015, se notificó el despido el día 28.09.2015 con efectos desde ese mismo día, antes del transcurso de los plazos de prescripción, no pudiendo retrotraerse el dies a quo a la fecha del otorgamiento de la escritura y de la liquidación por cuanto se aprecia ocultación, fraude y malicia en el proceder del recurrente, en connivencia con su compañero (otorgante de la escritura) que fue igualmente despedido.

En este sentido, como se razona en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2003 (rcud 3217/2002 ), «En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal. » Lo que se viene a narrar en los cuatro primeros párrafos del ordinal fáctico segundo es, en resumidas cuentas, todo un ardid efectuado con malicia y ocultación tendente a lograr la inscripción de la escritura pagando en concepto de ITPAJD una cantidad sensiblemente inferior a la que correspondía. Así, consta probado -por haberse introducido en el relato fáctico mediante el éxito parcial del cuarto apartado del motivo de revisión fáctica- que en dicha escritura aparecían sellos de la oficina liquidadora que daban a entender su corrección, pues efectivamente constaba en una primera diligencia el ingreso de 1080 euros en concepto de ITPAJD y en una segunda diligencia la devolución de la documentación por haberse solicitado fraccionamiento y aplazamiento de pago quedando pendiente de pago otros 9720 euros, lo que sumaba 10800 euros, que es el 8% de 135000 euros, valor éste del inmueble realmente transmitido (una vivienda). Sin embargo, todo ello no concordaba con la autoliquidación que el recurrente 'redactó de su puño y letra' y 'en la que se indicó que el inmueble transmitido era un garaje y en la que no se hizo constar su referencia catastral, liquidándose al 8% con una bonificación de la cuota del 90%, solicitando fraccionamiento y resultando una cuota de 1080 €' .

(párrafo segundo del ordinal fáctico segundo). 'Posteriormente, el actor procedió a grabar esta autoliquidación en el sistema informático SUR, con el número de expediente 115, indicándose una referencia catastral que no se corresponde con la vivienda transmitida, sino con una plaza de aparcamiento perteneciente a persona distinta, con un valor declarado de 13.500 € y sin hacer constar ni practicar la liquidación por la cantidad objeto de fraccionamiento, elevándose dicho expediente a definitiva' (párrafo tercero del ordinal fáctico segundo). Al actuar así, el recurrente se arrogó unas funciones que no le competían, pues estaba destinado a funciones de liquidación del impuesto de sucesiones, ocultando a los registradores (sus empleadores) tal intervención, que de haber sido conocida sin duda hubiera levantado sospechas o determinado un examen o comprobación menos rutinario y relajado de la liquidación e inscripción.

De esta forma se aparentaba ante el Registro de la Propiedad haberse efectuado correctamente la liquidación del ITPAJD por la venta de una vivienda, con pago parcial y fraccionamiento del resto, pero se presentaba a liquidación ante la oficina liquidadora la venta de un garaje (o plaza de aparcamiento), haciendo constar su abono total, sin fraccionamiento, por cantidad coincidente con la parcial que constaba en el sello de la escritura. Así no se levantaban sospechas, ni ante el Registro de la Propiedad ni ante la Hacienda Pública andaluza. Y para asegurar la ocultación -y engaño-, pese a que la escritura se había firmado en enero de 2015, el ahora recurrente y su compañero señor Alvaro (también oficial del Registro, comprador en dicha escritura, e igualmente despedido) esperaron hasta el mes de agosto del mismo año para efectuar la inscripción, buscando de propósito el mes en el que el liquidador estaba de vacaciones, 'redactándose el asiento de forma personal por el oficial señor Alvaro y firmándose la inscripción con fecha 6/8/2015 por el registrador accidental, señor Carlos Antonio , por vacaciones del titular, haciéndose constar en nota marginal el ingreso de 1.080 € coincidente con la cuota autoliquidada, y sin referencia al fraccionamiento' (párrafo cuarto del ordinal fáctico segundo).

Que la escritura y documentación pertinente estuvieran físicamente en el Registro de la Propiedad y Oficina Liquidadora a disposición de los empleadores (el registrador y el liquidador), que el expediente de liquidación figurase en el sistema informático también a disposición de aquéllos, e incluso que éstos tuviesen obligación de comprobar si la liquidación era o no correcta y coherente con la escritura, solo significa que pudieron haber conocido la irregularidad luego imputada al recurrente y por la que fue despedido, pero no que la conocieran cabalmente, a cuyo desconocimiento cabal contribuye tanto la relajación de los controles propiciada por la confianza depositada en los oficiales y la ordinaria regularidad de sus actuaciones, como el aprovechamiento por el ahora recurrente de dicha confianza y relajo para ocultar con éxito su indebida e irregular actuación.

En definitiva, todo ello implica que no es sino hasta el 11 de septiembre de 2015 cuando, conocidos los hechos por el empleador liquidador al revisar la inscripción registral, pudo ya éste ejercer las facultades disciplinarias que le competían sobre su empleado, las que efectivamente ejerció abriendo expediente disciplinario el 16.09.2015 en el que se dio trámite de audiencia -no ejercitada- y procediendo el 28.09.2015 al despido por tal causa, dentro del plazo hábil desde que conoció los hechos, sin que la falta hubiera prescrito.

No se infringieron por tanto los preceptos invocados, ni la jurisprudencia aplicable, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo jurídico se denuncia la vulneración de los artículos 54 ETT, 39.1 del convenio colectivo y 108.1 LRJS . Se argumenta para ello que no ha quedado acreditado que el recurrente haya incurrido ni siquiera materialmente en la comisión de la falta que se le imputa. Y efectúa sobre dicha tesis toda una amplia exposición de hechos que no constan en el relato fáctico, y de valoraciones sobre la forma real en que dice se practican las liquidaciones y sobre la trascendencia de las actuaciones e intervenciones que para ello realizan los empleados. El motivo no puede ser estimado, al sustentarse en hechos y conjeturas que no constan probados en la sentencia. Por el contrario, en el hecho probado segundo de la misma figuran con claridad los hechos cometidos por el recurrente, sobre los que ni siquiera se discute en el motivo que constituyan una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza susceptibles de ser sancionados con el despido disciplinario. Se efectúan además en el motivo afirmaciones sorprendentes que no pueden ser compartidas, como que es irrelevante que en la autoliquidación se ponga garaje o vivienda, o que no hubo fraude alguno sino errores de cumplimentación, lo que resulta incompatible con las afirmaciones fácticas de la sentencia y con lo hasta aquí razonado.



CUARTO.- En el último motivo, y de manera alternativa a los dos anteriores, se denuncia la vulneración del artículo 55.5 ETT y de la jurisprudencia, argumentándose para ello, en resumen, que otros compañeros de trabajo incurrieron en conductas de muchísima más gravedad y, o no fueron sancionados, o solo lo fueron con una amonestación verbal. En concreto se refiere el recurrente a las incidencias que se relatan en el hecho probado cuarto, si bien no se ajusta en su argumentación a la literalidad de dicho ordinal fáctico, sino que introduce afirmaciones que no constan en el mismo, o que no han sido introducidas con éxito en la revisión fáctica, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta.

Aunque no se explicita o concreta a cuál de los derechos fundamentales o libertades públicas se refiere como vulnerado, resulta claro que está denunciando una supuesta diferencia de trato empresarial ante conductas equivalentes. No se fundamenta el motivo en una supuesta -e inexistente- tolerancia empresarial ante irregularidades tan graves como la cometida por quien ahora recurre; sino en que otros infractores - incluso por conductas que considera más graves- no fueron sancionados, pretendiendo deducir de ello su 'derecho' a no ser sancionado. Si con ello se trata de invocar el derecho fundamental a no ser discriminado, o a ser tratado de manera igual que a los demás trabajadores a los que se refiere (artículo 14 CEE), debe rechazarse la lesión constitucional, dado que parece invocarse un inexistente derecho a la igualdad contra la ley, de todo punto rechazable.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 181/2006, de 19 de junio , razona que «...de acuerdo con nuestra doctrina, el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo. En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, FJ 2 ; 51/1985, de 10 de abril, FJ 5 ; 40/1989, de 16 de febrero , FJ 4), o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' ( STC 17/1984, de 7 de febrero , FJ 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 4 ; 27/2001, de 29 de enero , FJ 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre , FJ 4).» No apreciada vulneración constitucional alguna en el despido, y no discutiéndose que los hechos imputados y declarados probados en el relato histórico de la sentencia, constituyen -como así debe compartirse, además- una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, merecedores del despido disciplinario apreciado por la sentencia recurrida, el motivo y el recurso deben ser desestimados y confirmada la resolución de instancia, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Manuel Zabala Albarrán, en nombre y representación de don Simón contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla , recaída en autos n.º 1097/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra ÁLVAREZ Y CAPITÁN REGISTRADORES DE UTRERA, S.C., don Jose Ramón y don Carlos Antonio , confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-