Sentencia SOCIAL Nº 1947/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01947/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0001080

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001514 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000186 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Jeronimo, GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U.

ABOGADO/A:ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO, LUIS GONZÁLEZ MORANAS , ,

RECURRIDO/S D/ña: Jeronimo, GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U. , MINISTERIO FISCAL, FOGASA

ABOGADO/A:ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO, LUIS GONZÁLEZ MORANAS , , LETRADO DE FOGASA , , , , , ,

Sentencia nº 1947/22

En OVIEDO, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1514/2022, formalizado por la Letrada Dª ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO, en nombre y representación de Jeronimo, y por el Letrado D. LUIS GONZALEZ MORANAS en nombre y representación de GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U., contra la sentencia número 217/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 186/2022, seguidos a instancia de Jeronimo frente al MINISTERIO FISCAL, a FOGASA, y a GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jeronimo presentó demanda contra INISTERIO FISCAL, FOGASA y GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2022, de fecha cuatro de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Jeronimo, con DNI NUM000, NASS NUM001, y domicilio en El Berrón, prestó servicios para la empresa Kilovatio Galicia S.A.U. como comercial exterior, a tiempo completo, en el centro de trabajo sito en calle Dinamarca parcela 14 del Polígono Industrial del Espíritu Santo en Oviedo, en virtud de contrato de trabajo indefinido fechado el 1 de febrero de 2019. En el contrato de trabajo figuraba, entre otras cláusulas adicionales relativas a la protección de datos personales, jornada y prorrateo de pagas extras, que 'el resto de condiciones contractuales pactadas quedan recogidas en la carta de oferta firmada previamente, que obra en su poder'. (doc 1 y 2 actor)

Se refería la referida cláusula a la carta fechada en Barcelona a 27 de diciembre de 2018, con una oferta de trabajo, con validez hasta el 10/1/2018. Se hace constar entre otras características: tipo de contrato: indefinido con cuatro años de antigüedad, y un salario bruto anual de 24.000 euros anuales (SBA) más un salario variable mensual en función de facturación y margen según cuadro adjunto (SVA). Consta la firma del Sr Saturnino, director de RR.HH. y la del trabajador en conformidad. (doc 3 actor y doc 45 empresa). Figura en autos y se tiene por íntegramente reproducida.

El 1 de febrero de 2019 el actor firmó escrito denominado 'Circular sobre Protección y Utilización de datos personales de los trabajadores (Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal) así como Anexo al Contrato de trabajo sobre Protección de Datos y Política de Correcta Utilización de Equipos Informáticos, redes e Internet, que constan en autos, dándose por reproducidos. (doc 5 y 6 actor)

2º.-La relación laboral estaba sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias publicado en el BOPA de 11/II-2019, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020. (doc. 65 demandada)

El artículo 60 describe las faltas muy graves: 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa, negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella. 9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en la situación de incapacidad temporal realice trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja. El art 61 C) establece las sanciones para faltas muy graves: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días y despido. El artículo 62.-regula la Prescripción: Las faltas leves prescribirán a los diez días; las faltas graves a los veinte, y las muy graves a los sesenta a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

3º.-El 4 de febrero de 2022 se publicó en el BOPA el Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias, con vigencia del 1/1/2021 al 31/12/2022. (doc. actor)

El artículo 62 describe las faltas muy graves: 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa, negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella. 9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en la situación de incapacidad temporal realice trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja. El art 63 C) establece las sanciones para faltas muy graves: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días y despido. El artículo 64.-regula la Prescripción: Las faltas leves prescribirán a los diez días; las faltas graves a los veinte, y las muy graves a los sesenta a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

4º.-Mediante carta fechada el 16 de junio de 2020 se comunicó al actor que con efectos de 1 de octubre de 2020 la empresa Kilovatio Galicia S.A.U. sería absorbida por la mercantil GRUPO ELECTROSTOKS S.L.U. en el marco de un proceso de fusión por absorción, a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. La actividad de la empresa es la de mayorista de material eléctrico. (doc 4 actor)

5º.-Con efectos de 1 de octubre de 2020 el actor pasó a prestar servicios como mozo de almacén PDV, siéndole mantenido el salario bruto anual de 24.000 euros más un salario variable anual de 0,05% de las ventas mensuales del PDV. (doc 7 actor)

El actor venía percibiendo los conceptos de salario base (917,11 euros/mes), mejora voluntaria (777,19 euros/mes, cuatro pagas extras prorrateadas (305,70 euros mes) y comisiones PVD (1185,82 euros en el año anterior a la IT). Se fija el salario regulador en 26.265,82 euros año, 71,96 euros diarios. (nóminas)

6º.-En fecha 26 de octubre de 2020 el trabajador firmó el Registro acreditativo de entrega de información 2020 en materia de prevención de riesgos laborales, reconociendo la entrega de la siguiente documentación a través del correo electrónico de empresa el día 20/10/2020: Manual de Seguridad y Salud que recoge los riesgos genéricos y específicos en el puesto de trabajo de almacén identificados a partir de la Evaluación de Riesgos Laborales. Y Manual específico del lugar de trabajo, Guía básica sobre prevención de incendios y Guía básica sobre primeros auxilios elaborados por Quirón prevención.

En fechas 18 de diciembre de 2020 y 8 de septiembre de 2021, el trabajado firmó renuncia voluntaria a la realización del reconocimiento médico laboral periódico ofrecido por la empresa, considerado obligatorio por los Servicios Médicos de Risk XXI.

7º.-El 30 de junio de 2021 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de lumbociática, por dolor lumbar con irradiación a ambas extremidades inferiores. El MAP del Servicio Público de Salud consideró que se trataba de un tipo de proceso medio. Fue derivado a Traumatología para valoración con cita el 9/12/2021. Percibía la prestación de IT con una base reguladora de 69,87 euros día a cargo de la Mutua Fraternidad Muprespa. En la revisión de 27 de septiembre de 2021 el MAP consideró que se trataba de un tipo de proceso largo.

Según consta en la historia clínica del actor, se trata de un paciente diagnosticado de lumbociatalgias de repetición desde el año 2014. Diagnosticado en junio de 2019 de artrosis L5-S1. Nueva lumbociatalgia en junio de 2021, exploración clínica compatible con hernia discal, fue derivado a traumatología para confirmación de diagnóstico mediante RMN. La RMN fue realizada por la Mutua Fraternidad Muprespa (13/9/2021) e informada de Hernia Discal D12-L1 con probable afectación radicular, HD L2-L3 posteromedial. Abombamiento L4-L5 con compromiso radicular y moderada estenosis del canal raquídeo. Abombamiento discal L5-S1. Discartrosis D11-D12- D12-L1, discartrosis L1-L2, L2-L3, L3-L4 y L5-S1. Se le recomendó evitar esfuerzos físicos de coger pesos mayores de cinco kilogramos, evitando la flexoextensión de columna lumbar. Puede realizar ejercicio moderado frecuente (caminar). El 9/12/2021 Traumatología solicita valoración a Rehabilitación.

El 22 de febrero de 2022 estaba pendiente de ser valorado por el Servicio de Rehabilitación. Cita el 2/3/2022. No consta alta médica en la actualidad.

8º.-Entre las funciones del mozo de almacén de material eléctrico se encuentran las de recepción de mercancía, descarga y desembalaje, comprobación de la documentación, y ubicación de la mercancía donde corresponda en el almacén. La mercancía se puede recibir en pallets con pesos de hasta 250 kgr, sobre todo si se trata de rollos de cable de cobre que deben ser trasladados con la transpaleta manual. También pueden ser bobinas de madera con cables de gran calibre y longitud de hasta 300 o 400 kgr., cajas de paquetería de diversos pesos. La descarga de los vehículos se hace manualmente o con la carretilla mecánica. El material ha de colocarse en su ubicación ya sea en el suelo o en estanterías de hasta 2,5 metros de altura máxima a las que se accede con escalera de tijera o taburete. Los pedidos de venta se imprimen en forma de albarán en la impresora del almacén para ser preparada la mercancía, que el mozo de almacén separa, prepara y embala según posibilidad y medidas, en cajas de diversos pesos o rollos que se envuelven en plástico, se etiquetan u precintan y luego se trasladan a la zona donde esperan la recogida para el transporte. En ocasiones el pedido es de cables. Los de secciones mayores se almacenan en bobina, colgadas de los bobineros a pared, de las que se cortan los trozos con las medidas solicitadas. El corte se realiza con una máquina eléctrica de gran potencia que extrae el cable de la bobina y lo va convirtiendo en rollo. Debe ser precintado para que no se deshaga y cargado manualmente hasta la zona de preparación de pedidos o mostrador. Si el peso es elevado se pone sobre un pallet y se arrastra con la transpaleta manual.

Otras funciones son la de la atención del mostrador, orden y limpieza de los espacios de almacén. (informe ergonómico)

Según el código CNO-11 9811 de la Guía de valoración profesional de la SS 2014, peones del transporte de mercancías y descargadores, que incluye la ocupación del mozo de almacén: se valora los requerimientos de carga física, carga biomecánica de columna cervical y dorsolumbar y manejo de cargas en grado 4/ sobre 4.

El análisis ergonómico del puesto de trabajo de mozo de almacén de productos eléctricos muestra que su trabajo comprende funciones principales y frecuentes relacionadas con la manipulación manual de cargas, asociadas a posturas forzadas: por el volumen, dimensiones o peso de los productos eléctricos, por la manipulación sobre escaleras, por el manejo de cargas en condiciones desfavorables, por las distancias de elevación, descanso o transporte, por el trabajo en cuclillas o muy flexionado, al alzar o descender la carga con necesidad de modificar el agarre.

9º.-En septiembre de 2021, la empresa demandada contrató los servicios profesionales de una Agencia de Detectives Privados para un servicio de control del actor, al objeto de conocer las actividades que realizaba encontrándose en situación de incapacidad temporal. El seguimiento se realizó los días 27 a 30 de septiembre de 2021, 5 a 8 de noviembre de 2021 y 17 a 20 de enero de 2022. La agencia elaboró el informe fechado el 24 de enero de 2022 que figura en autos. (doc 64 empresa)

10º.-En fecha indeterminada, el responsable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Don Jesús María llamó al actor interesándose por su salud y el trabajador le contó que le dolía la espalda. Estando en situación de incapacidad temporal, el 2 de diciembre de 2021 el actor se reunió con el Director de RR.HH. D. Saturnino y con el Gerente D. Pedro Enrique (con quien ha tenido relación de amistad que ha acabado) en una cafetería de Parque Principado, y conversaron sobre las patologías y estado físico del trabajador (testifical Saturnino y Pedro Enrique.).

11º.-El trabajador los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2021, 6, 7 y 8 de noviembre de 2021 y 17, 19 y 20 de enero de 2022 acudió a un supermercado a comprar algunos alimentos, condujo su vehículo, acudió a un centro médico, cogió bolsas de la compra y acudió a la calle en varias ocasiones en compañía de otras personas. El día 7 de noviembre de 2021 portó una maleta trolley de tela cuyo peso no consta.

12º.-La empresa acordó extinguir la relación laboral notificándoselo al trabajador mediante carta fechada el 17 de febrero de 2022 del siguiente tenor literal (doc 4 empresa):

'Muy Sr. nuestro:

Por la presente le notificamos que, la Dirección de esta Empresa, ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del recibo de la presente, debido a los hechos muy graves que se detallan a continuación:

La Dirección de la empresa ha tenido conocimiento a finales del mes de enero del corriente de graves incumplimientos contractuales llevados a cabo por su parte, los cuales no se han producido de forma esporádica o aislada sino de forma persistente v reiterada desde hace varios meses, resultando los mismos incompatibles con la buena fe contractual suponiendo igualmente un abuso de confianza.

Así lo expuesto, hemos podido constatar que las supuestas dolencias que pueda padecer no son incompatibles con el desarrollo de su puesto de trabajo de Mozo y de que en realidad se trata de que, o bien no existe dolencia impeditiva para el desarrollo de sus funciones laborales, o bien incumple de manera negligente con el tratamiento médico de forma consciente y querida lo que impide su curación y regreso a su actividad laboral.

Ello en relación a que como ha manifestado usted mismo en anteriores ocasiones a su jefe directo, el Sr. Pedro Enrique, el motivo de sus episodios de bajo se deben a unos dolores de espalda o 'lumbalgia', pero hemos podido constatar que en sus quehaceres diarios no presenta ningún tipo de impedimento o limitación para el desarrollo de los mismos y que desde luego son incompatibles con las dolencias que dice padecer o cuando menos contribuyen poderosamente a su falta o retraso en su recuperación y posibles recaídas, pues realiza con total normalidad actividades que una persona con tales

limitaciones no podría realizar en forma alguna, como son la conducción habitual de vehículos, el agacharse de forma reiterada, el porteo de maletas, bolsas y carros de la compra, la marcha bipedestal prolongada con las manos en los bolsillos y el mantenimiento de pie durante largos períodos.

Seguidamente pasamos a detallarle aquellas situaciones o comportamientos que nos han llevado a concluir la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por su parte durante la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba, concretamente:

Día 28/09/2021:

11:28 horas: Abandona su domicilio conduciendo el vehículo de su propiedad Ford Focus de n° matrícula .... WQC conduciendo hasta la localidad de Pola de Siero. Desarrollando gestiones en la zona.

12:29 horas: Inicia el regreso a su domicilio.

Día 29/09/2021:

17:30 horas: Abandona su domicilio conduciendo el vehículo de su propiedad Ford Focus de n° matrícula .... WQC conduciendo en dirección Oviedo.

17:45 horas: Recoge a un acompañante y se incorpora al trófico, saliendo de la ciudad, en dirección al supermercado 'Makro'. Se desplaza sin dificultad por el establecimiento, con las manos en los bolsillos.

18:36 horas: sale del establecimiento con peso en una mano, caminando con la otra mano en el bolsillo. (Tal como señalan los especialistas, 'Andar con las manos en los bolsillos o usando el móvil, entre otros comportamientos, anulan la acción de los hombros, llevando toda la tensión a la zona lumbar')

18:42; Llegan a otro centro comercial, realizando varias compras y saliendo más tarde en dirección a su domicilio, llegando sobre las 19:25 horas.

Día 30/09/2021:

11:30. Abandona su domicilio acompañado, en dirección a Oviedo.

11:45: Se detienen en la población de Colloto, para comprar productos asturianos.

12:00: Ambas personas acuden a un centro médico, conduciendo nuevamente hacia la población de Colloto para realizar compras, sobre las 13:10 horas.

13:30; Llegan conduciendo a su domicilio.

Día 06/11/2021:

11:50 horas: Abandona su domicilio acompañado de una persona conduciendo el vehículo de su propiedad Ford Focus de n° matrícula .... WQC conduciendo hasta la localidad de Pola de Siero, allí el acompañante accede a un inmueble sito en la CALLE000 n° NUM002, retornando a su domicilio conduciendo el vehículo de su propiedad.

Día 07/11/2021:

12:43 horas. Sale de su domicilio a bordo de su vehículo para dirigirse nuevamente a la localidad y dirección del día anterior, accediendo al mismo y permaneciendo en su interior hasta las 17:07 horas, abandonando el citado inmueble acompañado de la misma persona que el día anterior y portando usted en su mano derecha una maleta de grandes dimensiones y tras caminar con ella sin apoyarla en el suelo, la introduce en su vehículo. Posteriormente se dirigen paseando al centro de la localidad y tras visitar algunos comercios y realizar unas compras retorna a las 17:29 horas al vehículo, para acceder a! mismo con su acompañante y retornar al domicilio a las 17:37 horas.

Día 08/11/2021:

10:14 horas. Sale del domicilio con su acompañante y conduciendo usted su vehículo se dirige nuevamente hacia la localidad de Pola de Siero, acudiendo a una copistería, una sucursal bancaria y un comercio de telefonía, tras realizar las compras y gestiones correspondientes, se dirige con su acompañante al domicilio del día anterior sito en la CALLE000 - n° NUM002 sobre las 11:43 horas, accediendo su acompañante al domicilio esperándole usted durante unos minutos.

11:48 horas. Se dirige conduciendo ei vehículo y con su acompañante a la localidad de Noreña donde accede a una explotación ganadera, tras permanecer en la misma hasta las 12:30 horas, retornan a su domicilio en el Berrón.

Día 17/01/2022:

15:30 horas. Sale de su domicilio a bordo de su vehículo el cual conduce hasta la localidad de Pola de Siero, accediendo a un cajero automático y tras realizar ¡as operaciones correspondientes se dirige hacia la ciudad de Gijón donde a las 15:55 horas recoge a un hombre de unos treinta años de edad en la calle Torre Cerredo. De allí se dirigen a bordo del vehículo que siempre conduce usted, al centro comercial 'El Corte Inglés' donde realizan unas compras en (a sección de moda de hombre y deportes permaneciendo hasta las 17:15 horas en dicho centro comercial. Portando usted las compras realizadas.

17:15 horas. Abandonan el centro comercial y se dirigen en el vehículo a un local comercial denominado 'Vega Moda' donde permanecen hasta las 17:55 horas, seguidamente vuelven a introducirse en el vehículo y se dedican a realizar mas gestiones.

Día 19/01/2022:

16:50 horas. Abandona su domicilio conduciendo su coche dirigiéndose a la localidad de Pola de Siero, donde realiza unas compras y retorna al domicilio, a las 17:30 horas.

Día 20/01/2022:

16:40 horas. Abandona su domicilio y se dirige conduciendo su vehículo a la ciudad de Oviedo, aparcando el vehículo en el centro comercial 'Los Prados' seguidamente y dando un paseo con las manos en los bolsillos sin mostrar impedimento de ninguna clase.

17:15 horas Accede al edificio de Mutua permaneciendo en el mismo hasta las 18:10 horas, para dirigirse posteriormente caminando sin limitación aparente y a buen paso al centro comercial, para acceder al supermercado 'Carrefour', donde manipula un carro de la compra sin ningún esfuerzo, ni dificultad permaneciendo en dicho centro hasta las 19:05 horas; se observa en la caja del supermercado como puede flexionar la espalda sin limitaciones en el movimiento, ni dificultad y levanta pesos con ambos brazos mientras, carga y descarga el carro de la compra. Una vez abona el ticket de caja, se dirige a su vehículo llevando la compra en el carro hasta el parking donde estaba ubicado, cargando las bolsas sin ninguna limitación o esfuerzo manifiesto en dicha operación de carga en el maletero de su vehículo. A las 19:50 horas se dirige a su domicilio conduciendo el vehículo de su propiedad.

Resulta acreditado de forma flagrante que realiza actividades físicas del todo incompatibles con la patología que dice sufrir, ya que no presenta ningún impedimento para flexionar la espalda, manipular bolsas de la compra, portear a pulso maletas de grandes dimensiones, sostener posiciones erguidas de forma continuada, caminar con las manos en los bolsillos sin ningún tipo de claudicación durante largas distancias y durante largo tiempo, así como la conducción diaria de su vehículo durante largas distancias y en el que para acceder y abandonar el mismo debe de encorvar la espalda manteniendo una posición flexionada en todo momento.

Por otra parte, sus funciones laborales son livianas y carecen de la necesidad de mantener esfuerzos sostenidos, tratándose de tareas de mozo en las que el desplazamiento es mínimo y la carga de materiales de muy poca entidad, siendo el resto de funciones de archivo y registro informático de pedidos.

Por lo tanto, si puede conducir un vehículo de forma continuada, caminar sin limitaciones, permanecer de pie durante largos períodos de tiempo, agacharse, levantar pesos, portar bolsas y- maletas, es evidente que lleva una vida completamente plena y normal, por lo que obviamente también puede realizar sus funciones laborales por las cuales la empresa le paga el salario.

Su conducta abusiva supera cualquier parámetro razonable, pues resulta evidente que no concurre impedimento alguno para que preste sus servicios laborales con total normalidad, percibiendo indebidamente prestaciones del INSS y el complemento salarial que por incapacidad temporal que le abona la empresa, resultando de una gravedad extraordinaria su conducta, claramente abusiva y que supone un flagrante engaño tanto a la empresa como a los Servicios Públicos de Salud y también a la Mutua que abona sus prestaciones de incapacidad así como al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La buena fe contractual a la que las partes firmantes de un contrato de trabajo están vinculadas, queda cercenada de manera flagrante por su parte vulnerándose la misma, situación que dada la gravedad de los hechos expuestos no deja otra alternativa que la extinción de su contrato de trabajo.

Todo ello por ser de conformidad con lo establecido en el art. 54.2 d) del RDL 2/15 por el que se aprueba el TRET en relación con el convenio colectivo del Comercio General de Asturias (BOPA 11/2/19) en sus arts.60.2, 60.9 y 61 c) 2.

Sin otro particular, le saluda atte.

Saturnino Valencia

Dirección De Recursos Humanos'

13º.-Por el demandante se promovió acto de conciliación por despido mediante papeleta presentada el 3 de marzo de 2022, que se celebró el 21 de marzo de 2022 con el resultado de sin avenencia.

14º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a producirse el despido la cualidad de representante de los trabajadores. No pertenece a ningún sindicato.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO parcialmente la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jeronimo frente a la empresa ELECTROSTOCKS S.L.U., con intervención del MINISTERIO FISCAL, y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO sufrido el 17/2/2022, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 71,96 euros/día, sin que procedan salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador estuvo en situación de IT, o al abono de la indemnización de 16.820,65 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

DESESTIMO el resto de pretensiones.'

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL no ha lugar a efectuar pronunciamiento al respecto, debiendo estar este Organismo a las responsabilidades legalmente exigibles.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jeronimo y por el GRUPO ELECTROSTOCKS S.L.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda de despido origen de este pleito accionaba el trabajador demandante solicitando la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente la de improcedencia, con las consecuencias legales en orden a la readmisión o indemnización en cada caso, que para el supuesto de nulidad postulaba adicionalmente en concepto de reparación del daño moral causado con indemnización adicional por importe de 7.501 euros.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda para declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador o le indemnice, lo que procederá respectivamente en las mismas condiciones anteriores y salarios de tramitación, fijando el salario regulador a razón de 71,96 euros día sin que aquéllos procedan durante el período en que el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal, o con la indemnización por importe de 16.820,65 euros, sin otro pronunciamiento respecto al Fondo de Garantía Salarial codemandado que la obligación de estar a las responsabilidades legalmente exigibles.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación, en primer lugar, la representación letrada de la empresa demandada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la revocación parcial de la sentencia de instancia en un único sentido que, combatiendo la fecha de antigüedad tomada en consideración para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, solicita su minoración atendida la fecha que en su lugar reivindica y conforme a la que la cuantía ascendería a 7.321,96 euros.

Por su parte, recurre también en suplicación la representación letrada del trabajador demandante al amparo también de os apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la estimación de la pretensión principal de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y las consecuencias inherentes que postulaba en la demanda, incluida la indemnización adicional. Subsidiariamente, solicita que sea dejado sin efecto del fallo el pronunciamiento relativo al descuento en los salarios de tramitación de las cantidades correspondientes a los períodos en situación de incapacidad temporal.

Sendos recursos han sido objeto de respectiva impugnación por la representación letrada de cada contraparte para interesar su desestimación. También el recurso interpuesto por la representación letrada del trabajador ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal que, siendo su intervención la propia de la petición de nulidad por vulneración de derecho fundamental invocada en la demanda y desestimada ésta, considera que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Razones de lógica procesal aconsejan abordar con preferencia a cualquier otro los respectivos motivos de revisión fáctica que, al amparo del 193.b) LJS, solicitan ambas partes en sus escritos de recurso, siendo palmaria necesidad la de dejar determinado el relato de hechos probados del que para el examen en sede de censura jurídica habremos de partir.

Conviene recordar con carácter previo cuáles son las reglas que presiden el examen de este tipo de motivos, pues en el proceso laboral es el órgano de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). Ergo constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010):

a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Asimismo y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere, se exige que, además de que la modificación resulte relevante para el fallo, ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error fáctico cometido en la instancia.

Las anteriores consideraciones anticipan el fracaso de las modificaciones fácticas postuladas por una y otra parte. En primer lugar, la representación letrada de la empresa solicita en su recurso mediante un único motivo de esta naturaleza la revisión del hecho probado primero conforme a la redacción alternativa que propone y consta en su escrito pero que, en definitiva, solo supone en su literalidad dos modificaciones. De una parte, cuando se alude en la sentencia al contenido de la oferta de trabajo firmada previamente a la celebración del contrato de 1 de febrero de 2.019 y a cuyas condiciones contractuales se remite y el hecho probado resume -aunque la tiene íntegramente por reproducida-, sustituir el concreto inciso que dice ' tipo de contrato: indefinido con cuatro años de antigüedad' por 'tipo de contrato: indefinido con cuatro años de antigüedad sin constar pacto entre las partes de que la misma opera a todos los efectos'. De otra parte, añadir un párrafo adicional que recoja 'En la totalidad de las hojas de salario de toda la relación laboral consta como fecha de antigüedad la del 01 de febrero de 2019. (doc. 7 de la parte actora 33 documentos)'.

Considerando la relevancia de tales precisiones en orden a la pretensión que sostiene en sede de censura jurídica para discutir que la antigüedad a efectos indemnizatorios pueda retrotraerse al 1 de febrero de 2.015 como la sentencia de instancia acoge, funda su pretensión en el propio documento de oferta de trabajo suscrita que ambas partes aportaron -documento tres del demandante y cuarenta y cinco de la demandada-, añadiendo que tal es el sentido además de las nóminas que constan en autos y reflejan una antigüedad de 1 de febrero de 2.019 que coincide con el contrato de trabajo celebrado, así como del propio interrogatorio del legal representante de la empresa que en el acto de juicio aclaró ' que el contenido de ese compromiso lo es a efectos de premios de permanencia en la empresa con motivo de un cese por jubilación o similar, pero que nunca y en ningún caso es a efectos indemnizatorios'.

Impugnada la revisión de contrario por el trabajador demandante, rechaza el éxito de la misma a tenor de la propia literalidad del documento en que se funda y la sentencia recoge fielmente, así como por la incoherencia de las explicaciones ofrecidas por la empresa para pretender una interpretación de dicha cláusula en términos que exceden de dicha literalidad.

El motivo se desestima. Recordamos que el interrogatorio de parte no puede constituir prueba útil a estos efectos. La literalidad del documento consistente en oferta de trabajo a que se remite el clausulado del contrato suscrito no arroja dudas acerca de que tal es la que recoge el hecho probado sin que sea admisible una adición como la que la parte pretende, adición que además incurre en un hecho negativo. Como tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Supremo, los hechos negativos son 'carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa' ( Sentencia de 18 de enero de 2.011, rco. 98/2009), de modo que en definitiva un hecho negativo ' se tendría por no puesto y de ahí su intrascendencia' ( Sentencia de 20 de septiembre de 2.013, rco. 61/2010). En segundo lugar, el dato a que aluden las hojas de salario resulta irrelevante a los efectos pretendidos desde el momento en que constituye un hecho no controvertido que el propio demandante asume expresamente incluso en la argumentación de la impugnación del recurso sin perjuicio de la discusión interpretativa acerca del alcance de la referida cláusula de antigüedad solo a efectos indemnizatorios.

Por su parte, la representación del trabajador demandante interesa la revisión fáctica de la sentencia de instancia mediante dos motivos que conciernen a los hechos probados noveno y décimo con idéntica finalidad: introducir aspectos que juzga acreditados y relevantes en orden a la intromisión en la intimidad personal del demandante que reivindica como causa de la nulidad del despido. Ambos son objeto de impugnación tanto por la representación letrada de la empresa como por el Ministerio Fiscal -este último en el contexto de defensa de la sentencia que desestimó la nulidad del despido y el rechazo a vulneración de derecho fundamental alguno-, destacando aquélla que pretenda la parte una nueva y subjetiva valoración de la prueba practicada basada en conjeturas y conclusiones carentes de objetividad o base.

El primero de los motivos quiere añadir al hecho probado noveno un párrafo final que diga en relación a los servicios que fueron contratados de la agencia de detectives privados que elaboró el informe de 24 de enero de 2.022 que 'Previamente había elaborado informes parciales de cada uno de los períodos'. Invoca para ello los folios 169, 190 y 217. Acudimos a las actuaciones para comprobar que, a falta de otra concreción en el recurso, se trata de páginas del informe elaborado por los detectives privados contratados en el seguimiento a lo largo de varios días a que el mismo hecho probado alude y en el que el recurso quiere ver que tuvieron forzosamente que realizar dichos informes parciales. Ningún error se aprecia en el sentido que la parte pretende, incurriendo en efecto en conjeturas irrelevantes acerca de dicha elaboración 'por partes' toda vez que el seguimiento se asume y describe ya en la sentencia a lo largo de varios días.

El segundo de los motivos quiere también añadir un nuevo párrafo final al hecho probado décimo en los términos que recogen las páginas una a tres del escrito de recurso y del que, dada su extensión, sirva a estos efectos destacar que se trata del contenido de la conversación a que alude el propio hecho probado y ' fue grabado por el demandante habiendo aportado el resultado de la grabación en soporte digital y cuyo contenido se da por reproducido dada su extensión' si bien seguidamente extracta previa identificación de los interlocutores -gerente, director de recursos humanos y demandante- aquellos minutos y pasajes que considera de mayor relevancia. Invoca precisamente los folios 297 a 304 de las actuaciones en los que obra la referida transcripción aportada y argumenta que es indispensable dejar constancia mediante la adición propuesta del error en que incurre la Juzgadoraa quoen su valoración porque la conversación no fue casual, que el director de recursos humanos fue prácticamente el único que intervino en la misma, que la contestación voluntaria del trabajador a sus preguntas no puede desconocer dichas circunstancias y que en cualquier caso revela que la información que la empresa de modo prospectivo obtuvo de ello fue la que con intromisión en la intimidad del actor facilitó a la agencia de detectives.

Empero el motivo debe ser igualmente desestimado. Independientemente de la dudosa eficacia probatoria a estos efectos que la parte confiere a la transcripción de una conversación cuya audición y examen en la instancia pretende socavar la revisión por la parte, soslaya ésta en cualquier caso que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Ciertamente un planteamiento como el expuesto anticipa que el cariz de la pretensión del recurrente pivota en la discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quoque, por aspectos accesorios como los que destaca, no desmerecen la voluntariedad y contenido de la conversación acerca de las patologías y estado físico del trabajador. La simple discrepancia en la valoración del mismo no es soporte adecuado para la revisión ya que, como reiteradamente tenemos dicho, no puede pretender con éxito el recurrente ' de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Por las anteriores razones todos los motivos de revisión fáctica deben ser rechazados, manteniendo en su integridad el relato de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Entrando ya en materia de censura jurídica que ambos recursos plantean para combatir la sentencia de instancia, procede abordar el primero de los recursos interpuestos en cuanto la empresa recurrente solo discute en esta sede la antigüedad del trabajador y tal constituye uno de los presupuestos en que pivotan las eventuales consecuencias de la calificación del despido.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS la empresa denuncia infracción del artículo 56.1.a) (sic) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.006 y 5 de febrero de 2.001 cuya jurisprudencia asimismo invoca como infringida.

El punto del que parte la controversia jurídica lo constituye el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en cuanto, tomando en consideración cuanto consta al hecho probado primero en relación con las circunstancias del contrato celebrado el 1 de febrero de 2.019, razona que ' la parte demandada sostiene que debe considerarse la de 1 de febrero de 2019, fecha del contrato suscrito con la empresa Kilovatio Galicia S.A.U., posteriormente absorbida por Electrostocks S.L.. El actor la retrotrae al 1 de febrero de 2015. En el contrato de trabajo de fecha 1 de febrero de 2019, entre otras, existe una cláusula adicional del siguiente tenor literal: 'Cuarta. El resto de condiciones contractuales pactadas quedan recogidas en la carta de oferta firmada previamente, que obra en su poder'. Se refiere a la carta fechada el 27 de diciembre de 2018, firmada por empresa y trabajador, en la que se efectuaba oferta de trabajo a éste, que la aceptó en los términos que figuran en la misma. Consta esta oferta de trabajo en el ramo de prueba de ambas partes. En el apartado tercero se establece: 'Tipo de contrato: Indefinido con cuatro años de antigüedad'. Por tanto, se fija la antigüedad la reconocida de fecha 1 de febrero de 2015, toda vez que a ésta se refiere la oferta de trabajo que se ha incorporado al contrato de trabajo que rige la relación laboral de las partes, y lo hace sin matización alguna que permita considerar que lo es sólo a otros efectos y no es aplicable a efectos indemnizatorios de despido'.

El recurso discute dicha conclusión judicial desde la perspectiva de una situación en la que, no siendo controvertido que no existió subrogación legal o convencional alguna a la fecha de celebración del contrato en 2.019 y siendo la previsión de la oferta de trabajo a que su clausulado se remite sencillamente la de 'tipo de contrato: indefinido con cuatro años de antigüedad' cuando no consta pacto alguno entre las partes de que la misma opere a todos los efectos, no es admisible reconocer una antigüedad a efectos indemnizatorios que considera hubiera requerido de una suerte de pacto expreso o tácito que no existió. Consecuentemente, solicita la minoración de la indemnización fijada para el despido improcedente en el fallo, sustituyéndola por la cantidad resultante de computar una antigüedad de 1 de febrero de 2.019 y un salario día de 71,96 euros y que asciende a siete mil trescientos veintiún euros con noventa y seis céntimos.

El motivo es impugnado por el trabajador demandante en la consideración del acierto en este punto de la sentencia de instancia. Destaca para ello en síntesis los siguientes aspectos: que las sentencias invocadas se refieren a supuestos distintos al que nos ocupa porque en al menos uno de ellos la antigüedad se entendía pactada solo a efectos retributivos y ello aquí no acontece, que la literalidad de la cláusula no deja lugar a dudas acerca de su proyección en un supuesto en que la empresa que le contrataba trataba de captar al trabajador para su expansión en la zona mediante una oferta que resultase atrayente y que en cualquier caso la interpretación de la Juzgadoraa quoes conforme con su tenor literal, pues añade que carece de lógica la postura de la parte para pretender una interpretación de dicha cláusula como un compromiso solo a efectos de premios de permanencia en la empresa con motivo de un cese por jubilación o similar, pero nunca y en ningún caso es a efectos indemnizatorios.

En relación con los efectos indemnizatorios para caso de calificación del despido como improcedente lo que establece el apartado primero del artículo 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores es que la indemnización a abonar será la ' equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. La discusión acerca de la antigüedad en la prestación de servicios que a estos efectos pueda ser computada -con relevante trascendencia en la cuantía de la indemnización a calcular- en realidad se remite en el recurso a sendos pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que invoca y cuya argumentación parcialmente transcribe.

Se trata de las sentencias de 5 de febrero de 2.001 (rcud. 2450/2000) y de 13 de noviembre de 2.006 (rcud. 3110/2005) en las que el Alto Tribunal reitera doctrina unificada que perdura hasta la fecha en relación a aquellos supuestos en que la antigüedad reconocida en el contrato superior al tiempo de prestación de servicios en la empresa por haber prestado el trabajador servicios anteriormente en otra u otras empresas y su incidencia en el cálculo de la cuantía indemnizatoria, pues dicha doctrina establece que aun de haber existido en el contrato de trabajo reconocimiento de una antigüedad superior por haber prestado servicios para otra empresa, para fijar para fijar la indemnización por despido improcedente sólo se debe computar el tiempo de servicios prestados para la empresa demandada, con independencia de que la antigüedad que se le hubiera reconocido en el contrato fuera superior, ya que ambos conceptos no se pueden confundir a los efectos de computar la indemnización por despido, salvo que se pacte expresamente en el contrato que el reconocimiento de la antigüedad es 'a todos los efectos' -incluido los del despido- o así lo establezca la normativa legal o convencional aplicable.

Como así se expone en la más reciente de las citadas -que a su vez recapitula acerca de reiterados pronunciamientos anteriores en el mismo sentido-, «La referida doctrina es la siguiente:

a) 'A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable'.

b) 'Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984 , 20-noviembre y 17-diciembre-1985 , 25- febrero y 30-abril-1986 , 5-mayo , 2-junio y 21- diciembre-1987 , 28-abril , 8-junio y 14-junio-1988 , 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991 , que versa sobre supuesto ... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación'».

La interpretación judicial de una cláusula que lisa y llanamente solo afirma que el tipo de contrato que se ofrecía celebrar al actor era indefinido ' con cuatro años de antigüedad' considera que, en tales términos y aunque no lo diga de un modo expreso la referida cláusula, el pacto era que dicha antigüedad habría de operar a todos los efectos, esto es, incluidos los del cálculo de la indemnización por despido improcedente. Sin embargo, ni su literalidad se compadece con lo que en efecto es jurisprudencialmente exigido conforme se acaba de transcribir de la doctrina del Alto Tribunal, ni tampoco con el propio contexto en que ha desplegado efectos. Si desde luego se opone a que podamos equiparar la falta de previsión expresa exigible para computar tal antigüedad a efectos de despido con el mero hecho de no precisar nada, también lo hacen dos matizaciones fácticas que ambas partes -cada una en un sentido favorable a su tesis- introducen: el trabajador, reconociendo que la antigüedad no era tomada para la retribución, insiste en que solo podía ser a efectos indemnizatorios; la empresa, destacando que ni siquiera la reivindica el trabajador para la retribución, insiste en que solo lo era a efectos de jubilación, rechazando que pudiera serlo para la indemnización. Incontrovertido desde luego para las partes que la antigüedad a que alude la cláusula no era tomada a efectos de retribución, no resulta razonable que pueda ser interpretada con tan amplia virtualidad como le presume el órgano judicial de instancia. Y a falta en efecto de previsión expresa, hemos de convenir con el recurrente en que no puede ser tomada para el cómputo de los servicios prestados anteriormente para otra empresa sin tampoco previsión legal o convencional que lo justifique.

Consecuentemente, procede la estimación del motivo para revocar la sentencia recurrida en la antigüedad a fecha 1 de febrero de 2.019 en que fue celebrado el contrato (hecho probado primero), lo que para el caso de confirmación de la calificación de improcedencia en efecto determina que la indemnización a que el trabajador tiene derecho calculada conforme a aquélla y al salario día por importe de 71,96 euros diarios (hecho probado quinto) ascienda a la cantidad de 7.321,96 euros que pide en su recurso la empresa.

CUARTO.-Empero resta abordar seguidamente el recurso interpuesto por el trabajador demandante y que exige considerar que plantea al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS dos motivos de censura jurídica en relación de subsidiaridad. El primero de ellos atiende a reivindicar en suplicación la pretensión principal de nulidad del despido que fue desestimada en la instancia. Para ello denuncia infracción de los artículos 18.1 de la Constitución y 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores por vulneración del derecho a la intimidad del trabajador.

Argumenta en síntesis el recurrente que no se trata de que el despido haya sido consecuencia de la incapacidad laboral del actor -denunciada como era en la demanda la vulneración del derecho a la integridad física y moral-, sino a que el despido ha sido debido a 'maquinaciones' de la empresa para conocer las circunstancias personales afectantes a la intimidad del trabajador, concretamente las patologías que padecía y su duración, para articular prueba de la causa al respecto. Así denuncia que la empresa a través de sus representantes indagaron sometiendo al actor a un interrogatorio para averiguar las circunstancias de personales de salud que finalmente desembocaron en la prueba de detectives que fundaba el despido, pues ni la conversación tuvo lugar por un encuentro causal, ni su fin era otro que el de interrogarle en un ambiente de presión en el que el trabajador se sintió coaccionado o compelido a contestar.

Impugnado de contrario por ambas partes, se pide su desestimación en atención a la valoración de la prueba que se concluye acertadamente practicada en la instancia para rechazar la pretensión de la parte.

Conviene recapitular acerca de que las razones de la desestimación en este punto de la demanda traen causa no solo del relato de hechos probados, sino adicionalmente de cuanto se expone al fundamento de derecho quinto tras la valoración de la prueba practicada. Pretendida la nulidad del despido, a propósito del derecho a la intimidad invocaba la demanda que no puede ser obligado o compelido el trabajador a comunicar datos personales referidos a las patologías que le afectan y, para ello, aducía que ' el demandante fue requerido por personal de la empresa para que pusiese de manifiesto cuales eran las patologías que habían fundamentado a situación de Incapacidad Temporal, a cuyo fin se desplazó una persona desde Barcelona con el objeto de interrogar al demandante en ese sentido'. Empero enfrenta la Juzgadoraa quotales alegaciones relativas a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal a la necesaria aportación de un principio de prueba suficiente de los indicios de la vulneración que pretende y concluye que el relato de hechos probados no revela intromisión en la intimidad del trabajador, por lo que no constituyen indicios suficientes para desplazar la carga de la prueba sobre la empresa ni permiten apreciar la vulneración con la consiguiente indemnización anudada en su pretensión principal.

El hecho probado décimo resume que en fecha indeterminada el responsable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales llamó al actor interesándose por su salud y el trabajador le contó que le dolía la espalda, así como que estando en situación de incapacidad temporal, el 2 de diciembre de 2.021 el actor se reunió con el director de recursos humanos y con el gerente a quien entonces le unía relación de amistad, en una cafetería de un centro comercial y conversaron sobre las patologías y el estado físico del trabajador. Adicionalmente se afirma en sede de censura jurídica que ni en ningún momento la empresa manejó información de carácter personal o íntima del actor, ni de las testificales resulta otra cosa que ' el propio trabajador, cuando iba personalmente a llevar el parte de baja o de confirmación a la empresa comentaba con sus compañeros que le dolía la espalda. El propio actor reconoció en el interrogatorio realizado por la defensa letrada de la empresa que a Don Jesús María, Responsable del Prevención de Riesgos Laborales, que le llamó por teléfono interesándose por su salud, le dijo que le dolía la espalda. De la conversación mantenida el 2 de diciembre de 2021 con Don Saturnino, Jefe de Recursos Humanos, y con Don Pedro Enrique, superior jerárquico del actor, no se advierte que el actor fuese obligado o compelido a declarar sobre las patologías que dieron lugar a la Incapacidad Temporal'.

Prescinde el recurso de considerar que en un procedimiento como el que nos ocupa la alegación de vulneración de un derecho fundamental -que la parte ahora acota solo al derecho a la intimidad con respecto a la demanda- pivota en efecto en unas taxativas reglas procesales que la parte no alcanza a cumplir a tenor de la prueba practicada que la Juzgadora a quodestaca principalmente por la testifical. Desde la perspectiva de la nulidad postulada, conviene recordar que corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS). Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» (Senten cia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, correspondía al actor acreditar indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales invocado para producir el desplazamiento a la empresa de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración así acreditada, la misma no era tal. Lejos de la pretensión del demandante, la Juzgadora a quono considera que tales indicios suficientes concurran y la Sala ha de convenir con aquél en la valoración de los hechos probados a los efectos postulados, pues los tenidos por acreditados en la sentencia no alcanzan a exceder de meras conjeturas o sospechas ni se constituyan en los que el recurso reclama.

En la medida en que toda la censura jurídica a que atiende el motivo comienza y termina en circunstancias fácticas que ni se tuvieron por acreditados en la instancia, ni por las razones ya expuestas merecieron favorable acogida a través del motivo de revisión fáctica, viene aquélla forzosamente abocada al fracaso porque siquiera consta acreditado el indicio que pudiera dar lugar a tan importante efecto de inversión de la carga probatoria. Al caso particular, el recurso realmente transita por denunciar el error de la Juzgadora a quoal no tomar en consideración de la grabación de la conversación a que alude el hecho probado décimo que, a juicio de la parte y merced al extracto aportado como prueba, resultaría acreditada en juicio la existencia de una real y efectiva presión de naturaleza tendenciosa en orden a sonsacarle la información que fue utilizada en su contra para la vigilancia realizada por los detectives contratados por la empresa a fin de comprobar la actividad del actor en situación de incapacidad laboral.

El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados, siendo el de censura jurídica el destinado a la impugnación del fallo por 'error in iudicando' y es claro que carece de las premisas en que se sustenta la pretensión: ni consta nada de cuanto invoca la parte en relación al acceso a la información en relación a la enfermedad del actor que se dice utilizada vulnerando su derecho a la intimidad, ni cuanto consta en relación a la propia actitud del actor al hablar abierta y voluntariamente de la misma con sus compañeros (fundamento de derecho quinto) y sus superiores (hecho probado décimo) refrenda su postura. La tesis del recurso precisamente por ello incurre en una pretensión que pasa por sustituir la valoración de la prueba efectuada dentro de los límites del artículo 97.2 LJS por la Juzgadoraa quopara dar preferencia a una tesis que omite las detalladas razones por las que aquélla expresa y motivadamente razona sobre el sentido de la prueba -en particular, también sobre los mismos hechos y conversación a que el recurso alude- para concluir en sentido contrario. Mas la circunstancia de que el recurso discrepe de la valoración dada a la prueba por el Juzgador a quono es criterio para descartarla, pues per seno pone en evidencia que el resultado del examen crítico favorable en la instancia a conclusiones opuestas o desfavorables a la parte haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites, facultad que como se ha dicho corresponde al juez de instancia y no a las partes o, siquiera, a esta Sala.

El motivo debe por ello ser rechazado, confirmando la desestimación tanto de la pretensión de nulidad del despido como de la indemnización adicional que como accesoria a la vulneración de derechos fundamentales que no ha resultado acreditada se postulaba.

QUINTO.-Restaría solo por analizar el segundo de los motivos de censura jurídica que plantea el recurso del trabajador demandante. Escueta y subsidiariamente denuncia infracción en el fallo de la sentencia de la previsión del artículo 56.2 ET en la medida en que el mismo que contempla como consecuencia de la calificación de improcedencia del despido para caso de opción por ' la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 71,96 euros/día, sin que procedan salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador estuvo en situación de IT'.

Solicita el trabajador recurrente que, de confirmarse la calificación como improcedente del despido, se suprima de fallo el inciso ' sin que procedan salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador estuvo en situación de IT'. Argumenta que, considerando que son los salarios de tramitación 'una cantidad que no responde a una efectiva prestación de servicios, su condición sería la de una indemnización, de la cual efectivamente se deducirían las cantidades percibidas', pero sin que la sentencia pueda hacer pronunciamiento al respecto porque, en primer lugar, deberá optar o no la empresa por la readmisión y, en segundo lugar, deberá ser en ejecución de sentencia donde aquélla deba acreditar el importe percibido a efectos de deducción.

El motivo es de nuevo impugnado de contrario, oponiendo en particular la empresa que la situación de incapacidad temporal supone obviamente la suspensión del contrato de trabajo con la percepción de cantidades en consecuencia y que acreditado que el actor percibe actualmente la prestación de incapacidad temporal, no se devengan salarios de tramitación en forma alguna a no ser que se pretenda un enriquecimiento injustificado del actor.

El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuya infracción se denuncia establece que ' En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Es claro que el descuento de que dicho precepto parte atiende a la eventual percepción de salarios durante el períodosub iudiceacerca de la calificación judicial del despido. Conviene pues recordar que si bien no tendrán la consideración de salario las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social ( artículo 26.2 ET), en situación de incapacidad temporal no hay remuneración mediante salario sino percepción de la correspondiente prestación de la Seguridad Social sencillamente porque dicha situación de incapacidad temporal es causa de suspensión temporal del contrato de trabajo ( artículo 45.1.c) ET), razón por la que la prestación de servicios y su remuneración están suspendidas y ' la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo' ( artículo 45.2 ET). Desde esta perspectiva no incurre el fallo de la sentencia en infracción alguna del precepto denunciado y este motivo subsidiario de censura jurídica igualmente se desestima.

A tenor de lo expuesto, el recurso del trabajador debe ser íntegramente desestimado, por lo que procede revocar la sentencia recurrida solo en el extremo que concierne a la cuantía de la indemnización derivada del despido improcedente en atención a la antigüedad que a tal efecto debe ser computada y que, conforme ha quedado expuesto en el fundamento de derecho tercero, asciende en su lugar a 7.321,96 euros, manteniendo en lo restante los demás pronunciamientos de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada ELECTROSTOCKS S.L.U frente a la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2.022 por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante D. Jeronimo, ambos en el procedimiento número 186/2022 seguido a instancia de esta parte frente a aquélla, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar en parte y revocamos dicha resolución en lo concerniente a la cuantía fijada a efectos de indemnización por despido improcedente, declarando en su lugar que la indemnización que procedería ser abonada en dicho concepto asciende a 7.321,96 euros calculada tomando como antigüedad a estos efectos el 1 de febrero de 2.019, manteniendo los restantes pronunciamientos de instancia.

No procede hacer imposición de costas, procediendo a la devolución del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal, una vez sea firme la presente sentencia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.