Sentencia SOCIAL Nº 1948/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2558/16-Negociado I Sent. Núm. 1948/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintidos de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1948/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Africa , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva, Autos nº150/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Africa contra PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A., sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/03/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.Doña Africa , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios como limpiadora, por cuenta y bajo la dependencia de Pacense de Limpiezas Cristóbal, S.A.( en adelante, Palicrisa), con CIF A28496065, desde el 1 de junio de 2013.

Obra a los folios 207 y 208 vida laboral de la demandante que se da por reproducida , así como un comunicado de subrogación de contrato suscrito entre la actora y Palicrisa dirigido al Director de la Oficina de Empleo, en virtud del cual la citada empresa subroga el 1 de junio de 2013, conforme a lo estipulado en el art. 35 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Huelva, a la citada trabajadora 'que hasta ese momento venía prestando servicios por cuenta de la empresa Valoriza Facilities, S.A.U. en el centro de trabajo Universidad de Huelva, con una jornada de trabajo del 100% de jornada completa', 'reconociéndosele una antigüedad de 9 de enero de 2013 ( folio 118).

SEGUNDO. La actora ha venido prestando servicios en el centro de trabajo Universidad de Huelva y percibiendo, últimamente, un salario diario bruto, de 38,53 euros. A los folios 119 y siguientes figuran los recibos salariales de la demandante, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.Desde el 1 de junio de 2013 Palicrisa resultó adjudicataria del contrato del servicio de limpieza en la Universidad de Huelva nº 1051/11, formalizado el mismo día 1 de junio de 2013 con una duración de 4 años, estipulándose un presupuesto por importe total de 9.021.760 euros, en pagos mensuales de 187.953,33 euros, IVA incluido.

El Pliego de cláusulas administrativas particulares y Prescripciones Técnicas para la contratación de servicio de limpieza en la Universidad de Huelva figuran incorporado a los folios 48 y siguientes, cuyo íntegro contenido se da por reproducido.

CUARTO.Desde que Palicrisa se hizo cargo del servicio comenzaron rumores entre los trabajadores de que por parte de la empresa iba a producir una rebaja salarial. A partir del mes de septiembre de 2013 se sucedieron diversas asambleas entre los trabajadores de Palicrisa convocadas por el Sindicato UGT, con el fin de llegar a un acuerdo para bien disminuir sus salarios o anticipar jubilaciones, sin que en dichas asambleas interviniera ningún representante de la patronal.

QUINTO.Como quiera que no se llegaba a un acuerdo de reducción salarial, se celebró el 4 de diciembre de 2013 una asamblea de trabajadores para convocar una huelga, votando a favor de dicha convocatoria los 34 trabajadores presentes ( entre los que se encontraba la actora-folio 244-) de una plantilla de 60. Entre los objetivos perseguidos con dicha convocatoria se encontraba la 'paralización de los despidos anunciados para el 31/12/2013, así como la readmisión de los compañeros que han sido despedidos en la actualidad'.

SEXTO.El 5 de diciembre de 2013 el Comité de Empresa de Palicrisa comunicó a la Delegación Territorial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, la adopción de acuerdo de la mayoría de la plantilla, para convocar una huelga desde el 16 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013 y desde el 7 de enero de 2014 de forma indefinida hasta la resolución del conflicto. El horario de la huelga sería las 24 horas del día. En dicha comunicación se hizo constar:

'Segundo.- La convocatoria de huelga engloba a todo/as los/as trabajadores/as de la empresa Palicrisa en el servicio de la Universidad de Huelva.

Tercero.- Se promueve la presente convocatoria de huelga, como consecuencia del comunicado de la empresa de despedir a seis trabajadores/as del servicio de la Universidad de Huelva.

Cuarto.- Que es objeto de la presente convocatoria de huelga, que la empresa Palicrisa se desista de los despidos comunicados'.

SÉPTIMO.El 12 de diciembre de 2013 Palicrisa impone burofax dirigido a la actora, en la que le comunica su despido objetivo mediante carta del siguiente tenor literal:

'Por la presente, pongo en su conocimiento que la dirección de esta empresa, de conformidad con lo establecido en los artículos 52,c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , le comunica que se ha visto obligada a proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del primero de los artículos mencionados, fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, siendo la fecha de efectividad del despido al término de la jornada laboral del día 15 de Diciembre de 2013.

La extinción de su contrato de trabajo se debe a causas económicas motivadas por las pérdidas actuales y futuras derivadas del contrato de servicio de limpieza en la Universidad de Huelva. Pérdidas originadas por el importante desequilibrio existente entre los costes y los ingresos que conlleva dicho contrato, haciendo inviable el mantenimiento y cumplimiento del mismo si no se procede a revertir dicha situación económica negativa mediante la reducción de los citados costes, entre los que se encuentran los salariales.

Los ingresos totales durante la primera anualidad de duración del citado contrato importan la cantidad de 1.864.000,00 €, que mensualmente suponen la cantidad de 155.333,33 €/mes.

En cambio, los costes totales de la primera anualidad ascienden a la cantidad de 1.983.587,07 €, que mensualmente importan una media de 165.298,92 €/mes.

Dichos costes se distribuyen en :

- Coste de personal (Nóminas, Seguridad Social....): 1.763.810,07 €

- Productos: 119, 588,00 €

-Gastos Generales (reparación y mantenimiento, gastos financieros de avales, seguros responsabilidad civil y otros ): 100.189.00 €

Es decir, la media mensual de los costes reales es de 165,298,92 € ( coste salarial: 146,984,17, productos: 9.965,67, gastos generales: 8.349,08 que comparados con el importe del ingreso mensual que es de 155.333,33 €, resultan unas pérdidas media mensual en las que está incurriendo PALICRISA de 9.965,59 €, que anualizada conforme a los gastos e ingresos reales descritos en el párrafo anterior importan un total de PERDIDAS de 119.587,07 € en la primera anualidad.

Los ingresos derivados del contrato durante cada una de las cuatros anualidades de duración del mismo siempre van a ser los mismos, pues no existen revisión de precios, es decir, siempre el importe de 1,864.000,00 €, y en cambio, los costes cada anualidad se irán incrementando como consecuencia de la revisión de salarios por convenio colectivo y por devengos de plus de antigüedad; revisión de IPC de productos y de los demás gastos generales, lo que SUPONE que las pérdidas actuales seguirán incrementándose en las mensualidades y anualidades futuras.

Esta situación económica negativa de pérdidas actuales y futuras no puede ser soportada por nuestra empresa durante más tiempo, y habida cuenta, que la única vía de revertir la misma es la reducción de costes, entre los cuales, se encuentran los salarios, es por lo que, la dirección de esta empresa se ha visto obligada a proceder a la extinción de su contrato.

De conformidad con lo establecido en el artículo 53,1.b) del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos que a fecha de la efectividad del despido le haremos efectiva la indemnización que legalmente le corresponde calculada sobre una base reguladora de veinte días por año trabajado que asciende a la cantidad de Novecientos noventa y nueve euros con setenta céntimos de euro (999,70 €) (antigüedad 07/05/2012 y salario/ día: 38,45 €).

El importe de la indemnización se le hará efectivo mediante talón bancario que estará a su disposición a fecha de efectividad del despido. Se adjunta copia del mismo. Si desea que se le transfiera a su cuenta corriente le ruego nos lo indique.

Habida cuenta que la relación quedará extinguida al término de la jornada laboral del día 15 de Diciembre de 2013, procederemos a abonarle la correspondiente indemnización en concepto de falta de preaviso conforme con el artículo 53,1,c) del Estatuto de los Trabajadores , importe que se hará efectivo junto con la nómina de los quince días del mes de Diciembre y finiquito.

Dichos importes se le ingresaran en su cuenta corriente como habitualmente se viene haciendo con las nóminas mensuales.

Poner en su conocimiento que de la presente carta se le da traslado a la representación de los trabajadores'.

OCTAVO.La carta de despido fue recepcionada por la actora el 14 de diciembre de 2013, haciéndose entrega de un cheque en fecha 20 de diciembre de 2013 por importe de 999,70 euros.

NOVENO.En la misma fecha que la hoy actora, fueron también despedidos, por idénticas razones, 5 trabajadores.

DECIMO.A los folios 37 y siguientes figura vida laboral de Palicrisa.

DECIMO PRIMERO.Los resultados obtenidos por Palicrisa en los ejercicios 2012, 2013 y 2014 (hasta el 30 de septiembre de 2014) han sido los siguientes:

-2012: 72.439 euros.

-2013: 58.944 euros.

-2014: -101.840,39 euros.

DECIMO SEGUNDO.En el citado período, el importe neto de la cifra de negocios ha sido el siguiente:

-2012: 17.046.310 euros.

-2013: 16.884.142 euros.

-2014: 3.502.886,44 euros.

Se da por reproducido el Informe de Auditoría de Cuentas Anuales del año 2013 de Palicrisa , así como los Balances de los tres primeros trimestres de los años 2013 y 2014 que han sido aportados.

DÉCIMO TERCERO.Se da por reproducido el contenido de las facturas obrantes a los folios 190 a 204.

DECIMO CUARTO.La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO QUINTO.El 8 de enero de 2014 se presentó por la demandante papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose con el resultado de sin avenencia el 28 de enero de 2014'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en Suplicación la parte actora a la que la sentencia le ha sido parcialmente adversa, respecto a la solicitud de nulidad del despido y a la antigüedad propugnada, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de 27 de marzo 2015 , con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , para revisar el relato de la sentencia e incluir que 'La actora ha prestado servicios para Valoriza Facilities S.A.U. desde el 01/12/2006, habiendo sido subrogada por esta empresa en loa derechos y obligaciones que mantenía anteriormente con Itelymp, S.L. con una antigüedad del 13/01/2004 en la prestación de Servicios en la Universidad de Huelva', así como incluir un párrafo en el hecho noveno, recogiendo que 'La empresa ha procedido a la contratación de 27 personas tras los despidos, en concreto el 21 de diciembre 2013 mediante contratos indefinidos a tiempo completo en su mayoría y a tiempo parcial en menor cantidad, según se desprende de la vida laboral de la empresa, citando documental, citando documental practicada, mas cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias núm. 511 y núm. 2461, de 8 de febrero y 11 de julio 2008 , núm. 850, de 24 de febrero 2009 , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 , entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este supuesto, el primero de ellos, aparece de la documental que cita respecto a la empresa en la que prestaba servicios con anterioridad, comunicación de subrogación, contratos y vida laboral, por lo que se estima, más no de la otra, en la que mantiene que prestaba servicios desde 13 de enero 2004, de la que tan solo se tiene referencia en la vida laboral, pero no sin que se acredite los demás requisitos para poder examinar y determinar la subrogación que reclama, siendo el segundo intrascendente, como se razonará.

SEGUNDO.- Articula dos motivos más de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denunciando la infracción de los arts. 44.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ET , así como el art. 35, del Convenio Colectivo del Sector de Agencias de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Huelva , BOP núm. 50, de 14 de marzo 2013, entendiendo que se establece en ambos preceptos la obligatoriedad de la subrogación , sin que sea necesario reclamación alguna por cesión ilegal o demandar a todas las empresas y en este supuesto el despido debió ser declarado nulo, al vulnerar el derecho a la huelga.

Según el relato de la sentencia y lo resuelto en la misma, aparece que la actora trabajaba en una contrata de limpiezas a tiempo completo, VALORIZA FACILITIES, S.A.U., en la Universidad de Huelva, desde el 1 de diciembre 2006, contrato en el que se subroga PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A., (PALICRISA) en fecha 1 de junio 2013, de conformidad con el art. 35 del vigente Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Huelva , aunque en la comunicación de subrogación que realiza a la Oficina de Empleo, indica que le reconoce tan solo una antigüedad de 9 de enero 2013. En fecha 12 de diciembre de 2013 Palicrisa comunica por burofax dirigido a la actora, su despido objetivo mediante carta, por causas económicas, aunque no le entrega indemnización alguna. Por este despido y el de otras 5 compañeras más, se convoca una huelga. Reclama por despido, solicitando la nulidad, por entender que la decisión es represalia por la huelga y acto ejemplarizante para el resto y en su caso se fije la antigüedad desde 13 de enero 2004 o 12 de diciembre 2006. La sentencia por la falta de pago de la indemnización declara el despido improcedente, pero le reconoce como antigüedad la que había indicado la empresa, rechazando a nulidad. Razona la empresa respecto a ésta última que se suceden desde el mes de septiembre de 2013 diversas asambleas de trabajadores promovidas por el Sindicato UGT con el fin de llegar a un acuerdo de reducción salarial o bien de jubilaciones anticipadas, en dichas asambleas no estuvo presente representación empresarial alguna, según puntualizó Doña Leticia en el plenario; como quiera que los trabajadores no estaban dispuestos a una rebaja de sus salarios, se celebró una asamblea el 29 de noviembre de 2013 para convocar una huelga, votando a favor de dicha convocatoria los 34 trabajadores presentes ( entre los que no figuraba la actora) de una plantilla de 60. Entre los objetivos perseguidos con dicha convocatoria se encontraba, según consta en el Acta obrante al folio 56, la 'paralización de los despidos anunciados para el 31/12/2013, así como la readmisión de los compañeros que han sido despedidos en la actualidad'. Es decir, los trabajadores ya conocían a dicha fecha que se iban a producir unos despidos. El 5 de diciembre de 2013 el Comité de Empresa de Palicrisa comunicó a la Delegación Territorial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, la adopción de acuerdo de la mayoría de la plantilla, para convocar una huelga desde el 16 de diciembre de 2013 hasta el 20 de diciembre de 2013 y desde el 7 de enero de 2014 de forma indefinida hasta la resolución del conflicto. En dicha comunicación se hizo constar, igualmente, que 'Se promueve la presente convocatoria de huelga, como consecuencia del comunicado de la empresa de despedir a seis trabajadores/as del servicio de la Universidad de Huelva. Respecto a la antigüedad, razona que lo cierto es que con independencia de que en la hoja de vida laboral de la actora consta que fue dada de alta en el sistema de Seguridad Social con la mercantiles Itelymp, S.L. Hispánica de Limpiezas, S.A., Valoriza Facilities, S.A. en los periodos que figuran en la hoja de vida laboral aportada y desde el 1 de junio de 2013 por Palicrisa, consta también que Palicrisa le reconoció una antigüedad de 7 de mayo de 2012, según figuran en los recibos salariales aportados y en la propia comunicación extintiva empresarial. De ahí que al no constar reclamación alguna por la demandante mientras estuvo vigente su relación laboral con las anteriores empleadoras, mostrando incluso su conformidad al proceso de subrogación operado por Palicrisa, como se deduce del folio 118, no habiéndose alegado por la demandante ningún fenómeno de interposicion ilícita empresarial ni la existencia de grupo de empresas, obligan a concluir que la antigüedad de la demandante, ante el déficit probatorio apuntado, debe situarse en dicha fecha, 7 de mayo de 2012, razonamientos que tan solo podemos compartir parcialmente.

En primer lugar, siguiendo las infracciones denunciadas en el recurso, Declara esta Sala, SS. núm. 1963 y 2539, de 3 de junio y 17 julio 2008 , y núm. 2449, de 22 de septiembre 2016, rec. 2606/2015 , que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de marzo de 1990 ; 23 de febrero de 1994 ; 17 de marzo de 1995 , sobre el contenido del art. 44 del ET , que el citado precepto presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales, aunque respecto a éstos, se ha suavizado o matizado por la Sentencia del TJ de las CCEE de 19 de Septiembre de 1995 y STJCE Luxemburgo (Sala Sexta ) de 24 enero 2002, TJCE 200229, las cuales, en aplicación de la Directiva 77/87 de 14 de Febrero de 1977, entienden que 'hay que considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación controvertida, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de bienes materiales, tales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo, o no, de la mayoría de trabajadores, que se haya trasmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de tales actividades. Sin embargo, todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' y al mismo tiempo, 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen [TJCE 1997, 45], apartado 21. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (sentencia Hernández Vidal y otros [TJCE 1998, 308], apartado 27, doctrina que recoge, no sin criticar, la STS, Sala Social, de 29 octubre 2004 .

Por su parte, la Directiva 98/50/CE de 29 de junio de 1998 que modifica la Directiva 77/187/CEE ha aclarado el concepto genérico de transmisión a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en esta materia, que no ha supuesto modificar la Directiva anterior, sino aclararla, y que tienen su reflejo en las modalidades de aplicación en las empresas y Administraciones Públicas, Directiva sustituida por la 2001/23/CE, de 12 de Marzo.

Resumiendo, como recoge la STS, Sala de lo Social, de 4 abril 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2423/2003 , se mantiene para que exista sucesión de empresas, la necesidad que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial. En otro caso, de conformidad con esa doctrina, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión, acogiendo aquello que un sector de la doctrina estimaba como desviación de la jurisprudencia de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia Schmidt de 14 de abril de 1994, rectificada por la sentencia Süzen, de 11 de marzo 1997 , donde se afirmaba que «la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial». Bien es cierto que añadía un elemento adicional cuando afirmaba que «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». Esta misma tesis se mantuvo en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998 y alcanzó su máxima expresión en las sentencias Temco, de 24 de enero de 2002 y Sodexho, de 20 de noviembre de 2003 , donde aquel elemento adicional llegó a hacerse efectivo e imponer la sucesión cuando el nuevo empresario se hacía cargo de parte de la plantilla del cedente. A la vista de esas resoluciones el Tribunal Supremo hubo de cambiar su anterior doctrina, cambio que ya se anunciaba en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y que se plasmó en la de 27 del mismo mes y año. Así se rectifica la doctrina en el sentido de que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente, STSJA, Sevilla, núm. 146, 13 de enero 2009, rec. 1252/2008 y STSJ, Madrid, núm. 627, 15 de julio 2008, rec. 2469/2008 , indicando por último el Tribunal Supremo, 4ª, Sentencia de 30 de mayo 2011, rec. 2192/2010 que con carácter general, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; y que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal, SSTS 06 de febrero 1997, rec. 1886/96 ; 17 de junio 1997, rec. 1553/96 y 27 de diciembre 1997, rec. 1727/97 , pero no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición, 77/1987; 98/1950; y 2001/2023 STS 27 de junio 2008, rcud 4773/06 . Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12 de diciembre 2002, rcud 764/02 ; 29 de mayo 2008, rcud 3617/06 ; 27 de junio 2008, rcud 4773/06 ; 28 de abril 2009, rcud 4614/07 y 23 de octubre 2009, rcud 2684/08 .

En este caso, no nos encontramos con una sucesión de empresas, sino con una de contratas, estableciendo el art. 35.3º.b), del Convenio Colectivo del Sector de Agencias de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Huelva , BOP núm. 50, de 14 de marzo 2013, del que también denuncia su infracción, entre otras cuestiones sobre requisitos de la subrogación, etc., respecto a la adscripción del personal que 'Al término de la concesión de una contrata de limpieza, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la anterior', declarando la STS. Sala 4ª, de 10 de octubre 2012, rec. 3471/2011 , en lo que aquí interesa, dado que en la misma se hace referencia a la subrogación por una empresa de limpiezas, de los trabajadores dedicados a lo mismo, en un Centro Especial de Empleo que 'en tales supuestos rige el criterio funcional que determina la aplicación de la norma convencional de las empresas de limpieza, actividad que realizan los trabajadores, en cuyos contratos ha de subrogarse cualquier empresa que aspire a obtener la contrata en cuestión, incluso si dicha empresa fuera un centro especial de empleo, puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas'.... 'Y aunque ciertamente, como destaca con acierto la propia resolución impugnada, la situación contemplada hasta ahora por la mencionada jurisprudencia era inversa a la que se da en el caso de autos porque, según antes adelantamos, a diferencia de lo que aquí sucede, la nueva adjudicataria (la empresa entrante) siempre era un centro especial de empleo -al menos formalmente- y los trabajadores venían prestando servicios para empresas que no tenían -siquiera formalmente- dicha condición y habían perdido la contrata, nos parece claro que esa diferencia, que no es más que el haz y el envés de una misma realidad, en nada afecta a la consecuente subrogación , no sólo porque, como vimos, la misma viene determinada por razones de índole funcional y, por tanto, es precisamente la actividad de limpieza de edificios la que conduce a aplicar la disposición convencional de dicha actividad, sino también porque, al haberse descartado por nuestra doctrina (y desde luego por nuestro ordenamiento: arts. 14 CE y 37 Ley 13/1982, según Ley 66/2003) que la discapacidad pueda acarrear cualquier elemento de discriminación a los trabajadores afectados, esa cualidad personal deja de tener incidencia alguna en la consecuencia subrogatoria porque lo contrario también entrañaría la vulneración del principio de estabilidad en el empleo que persigue la disposición convencional y supondría, precisamente por ello, un trato discriminatorio, por desigual, en perjuicio de los trabajadores discapacitados, máxime si, tratándose de la limpieza de los mismos locales', sin que se pueda entender que exista una renuncia de derechos, por otro lado prohibida, art. 3.5 ET , porque 'dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente', STS. Sala 4ª, de 12 de febrero 2013, rec. 4379/2011 , por lo que deberá ser estimado este motivo parcialmente, reconociéndole una antigüedad en la empresa de 1 de diciembre 2006, fecha desde la que se deberá iniciarse el cómputo de la indemnización por despido.

En cuanto a la nulidad del despido, se aceptan los razonamientos de la sentencia, dado que como la misma recoge, cuando el trabajador, invoca la vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales, mas para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama tal, sin que sea suficiente su mera afirmación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre , pues para que se produzca la inversión pretendida por el recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato vulnerador. Incluso, en la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de ser su actuar, ajeno a dichas vulneraciones, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que su actuación es enteramente extraña a un actuar en tal sentido, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría actuado de la misma forma y en este supuesto, no se acredita panorama alguno indiciario de violación de derecho fundamental alguno, huelga, ya que fue convocada en respuesta a su despido, entre otros y no decisión empresarial de despido, ejemplarizante contra la huelga, ni indemnidad, dado que no aparece tampoco dato alguno que permita apreciar que el despido tuvo como motivación el ejercicio por parte de la trabajadora de sus derechos, aunque posteriormente a su despido, declarado improcedente, fueran contratados por la empresa otros trabajadores que conducirían a declarar el mismo, también improcedente, por todo ello, procede, la estimación parcial de los motivos y del recurso, con revocación parcial de la sentencia, respecto a la condena de PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A., debiéndose elevar la misma a la cantidad de 11.433,78 euros, calculada de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta, dos, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, con desestimación por tanto del interpuesto por la condenada, con dos motivos al amparo de los apartados b ) y c), del art. 193 LRJS , para incluir en el hecho octavo que se adjuntaba fotocopia del cheque en el burofax comunicando a la actora su despido, indicándole que estaba a su disposición y que si deseaba que se le transfiriera, se lo indicara, inclusión que carece de trascendencia invocando la infracción del at. 53.1.b) ET, infracción que en tal sentido no se ha producido, condenando a la misma a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda, cuando la sentencia sea firme, art. 204.1 y 4 LRJS , condenándole en costas por así venir establecido en el art. 235.1 del referido Texto Procesal

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto, por la representación Letrada de DÑA. Africa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de fecha 27 de marzo 2015 , en reclamación por despido, a su instancia, debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, respecto a la condena de PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A., debiéndose elevar la misma a la cantidad de 11.433,78 euros, desestimando el recurso interpuesto por la misma, condenándole a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino correspondiente, cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios de la Sra. Letrada del actor, impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad BANCO DE SANTANDER, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2558- 16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 22 de junio de 2017.