Sentencia SOCIAL Nº 1949/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5447/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0001829

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005447 /2016-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000450/2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaIBERNISHA SL

ABOGADO/A:PABLO ALFREDO VILLARINO RODRIGUEZ

PROCURADOR:JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Estefanía

ABOGADO/A:FOGASA, ALEXANDRA QUINTELA PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005447 /2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Pablo Villarino Rodríguez, en nombre y representación de IBERNISHA SL, contra la sentencia número 415/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000450/2016, seguidos a instancia de Estefanía frente a IBERNISHA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Estefanía presentó demanda contra IBERNISHA SL, FOGASA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 415/2016, de fecha dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora prestó servicios para la demandada, dedicada a la actividad de baños termales desde el 21 agosto 2015 con salario mensual bruto y prorrateado de 952,78 euros (hecho conforme antigüedad y categoría y nómina al folio 140 - véase fundamento de Derecho primero)./SEGUNDO.- A La actora le fue entregada por burofax el 12 mayo 2016 carta de despido que se da por reproducida, del siguiente tenor literal (folios 69 y ss): 'Por la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del 11 de mayo de 2016 y, en consecuencia, extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el artículo 54.24 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por comisión de una infracción muy grave de las previstas en el articulo 35 apartados 5 y 6 del Convenio Colectivo de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios de ámbito estatal, que lleva aparejada la sanción de despido de conformidad con el artículo 36 de ese mismo Convenio Colectivo aplicable a la empresa. Esta decisión viene motivada por los hechos constatados por la Empresa a través de diferentes medios de prueba y que procedemos a imputarle por medio de la presente carta. El 25 de abril un trabajador de las Termas de Outariz, advirtió a la Dirección de la Empresa que estaban sucediendo hechos que no le gustaban, refiriéndose al asunto de las propinas de los trabajadores en las termas. Este trabajador afirmó que D Adolfina , Dª Estefanía y D. Benedicto se apropiaban de dinero de la empresa, imputándolo a la caja de propinas. El trabajador ese mismo día solicitó el traslado a las termas de la Chavasqueira, ya que no quería trabajar con Dª Adolfina , Dª Estefanía y D. Benedicto , negándose a percibir este trabajador la parte proporcional que le correspondía de las propinas de la terraza de Outariz. Dª Lucía , encargada de las Termas de Outariz y de las Termas de la Chavasqueira, puso en conocimiento de la empresa el 27 de abril 2016 que algo extraño estaba sucediendo ya que había constatado que estos tres trabajadores incluyendo a Dª Adolfina estaban manipulando la caja registradora cada hora y que las propinas en semanas en las que la empresa: facturaba 300 euros eran de 50 euros, lo cual no era normal. La Dirección de la Empresa el 8 de mayo de 2016, a través de su encargada il) Lucía , procedió a amonestar verbalmente a D- Adolfina , Dª Estefanía y D. Benedicto , por el incumplimiento de la norma de - no manipular la caja registradora durante el día, solo podían cobrar, dar cambio y -expedir tickets y expedir el ticket correspondiente. Después de las denuncias efectuadas, la Empresa pudo comprobar que usted y D. Benedicto , Dª. Estefanía , todos ellos actuando conjuntamente y en connivencia, se han apropiado indebidamente de dinero de la Empresa correspondiente a la facturación de consumiciones, imputando al 'bote de las propinas' dinero correspondiente a consumiciones no facturadas por los mismos, así como cantidades correspondientes a las diferencias de facturación que se producían cuando estos tres trabajadores reemplazaban los artículos consumidos por los clientes por otros artículos de coste inferior. Usted y estos dos trabajadores, actuando conjuntamente, no emitían tickets de las consumiciones o bien los emitían por valores inferiores al coste de la consumición, destinando el importe integro de la consumición o la diferencia de valor entre la consumición y el ticket emitido a engrosar el importe de la caja de propinas. Por orden de la Empresa las propinas que dejaban los dientes por los servicios se repartían cada mes o, con carácter excepcional, cada quince días, entre los trabajadores que desempeñaban el trabajo en la instalación, haciéndose el recuento y reparto de esas propinas en esas fechas. Pero desde el pasado mes de abril ese recuento se empezó a efectuar diariamente, procediendo estos tres trabajadores a manipular la caja registradora y la caja de propinas más de 4 veces al día. Las únicas personas autorizadas por la Empresa para manipular la caja registradora, efectuando el recuento de caja al final del dia son los encargados Lucía (encargada de las Termas de Outariz y de las Tetinas de la Chavasqueira), Mario , (encargado de las Termas de Outariz), Lorenza (recepcionista de las Termas de Outariz, que realiza el recuento de la caja de recepción y de cafetería los miércoles y los jueves al cierre), Carlos José (recepcionista de Termas Outariz, que solo efectúa cierres de caja algún viernes tanto en la recepción, como en la cafetería). El resto de trabajadores solo pueden manipular la caja registradora para, realizar cobros y expedir tickets de consumiciones. Durante la Semana Santa estos trabajadores tuvieron unas propinas parecidas a las del mes de agosto que ascendieron 175 euros, 35 euros cada uno (lo cual era normal ya que se hicieron cajas superiores a los 3000 euros) pero a partir de la Semana Santa se empezaron a repartir entre 40 y 50 euros semanales por persona, cuando la facturación durante estos períodos era de unas cantidades muy inferiores. Estos tres trabajadores retiraron propinas de 50 euros con cajas entre semana de 300 euros y con cajas de fin de semana de sábado de 2000 euros solo llegaban a los 10 euros de propinas, al encontrarse el fin de semana bajo la supervisión del encargado Mario . Los hechos constatados por la Empresa por diversos medios de prueba y que a usted se le imputan, entre otros, son los siguientes: - Por parte de la Dirección de la Empresa se ha constatado que el 23 de abril de 2016 a las 14:20 y a las 17:17 Dª Adolfina procedió a manipular la caja registradora, incumpliendo las normas establecidas respecto a que no se debe manipular la caja hasta el final del día, cambiando dinero de la caja de propinas por el de la caja registradora para cuadrar los tickets efectuados por debajo del valor de la consumición o para sacar el dinero de la caja registradora correspondiente a las consumiciones sobre las que no se habían emitido ticket, con el fin de destinado al 'bote de propinas' el importe de 20 euros, repitiéndose estos mismos hechos el 04 de mayo de 2016 a las 12:20 horas realizó una manipulación de la caja registradora y del dinero de las propinas y el 09 de mayo a las 16:55 horas procedió a extraer dinero de la caja registradora, manipulando, también la caja y haciendo trasvases de dinero entre la caja registradora y 'el bote de las propinas'. - El 09 de mayo de 2016 se efectuó un pago con tarjeta de crédito que la trabajadora no grapó al ticket que se adjuntaba a la hora de cierre diario, preguntada al respecto contestó que se le habría olvidado. - Además, el día 09 de Mayo de 2016 tuvo lugar otro suceso más relacionado con usted y con Dª. Adolfina y D. Benedicto . La encargada de las Termas de Outariz y de la Chavasqueira, Dª Lucía al pasar por delante de la máquina de Coca-Cola constató que la maquina estaba abierta y pitando, habiendo en ese momento clientes en el local. La encargada les pregunto a estos tres trabajadores, que se encontraban al lado de la máquina; por qué no cerraban la maquine de refrescos. A lo que contestaron: 'Estamos esperando a ver si se cierra sola', riéndose y gesticulando Dª Adolfina y Dª Estefanía , en actitud burlona y ofensiva, teniendo que insistir para efectuar el cierre de la máquina de refrescos. Los hechos imputados al trabajador, por Su gravedad y reiteración continuada a lo largo del tiempo, constituyen una transgresión de la buena fe contractual y una perdida total y absoluta de la confianza en el mismo, encontrándose tipificados como faltas muy graves en el artículo 35 Apartados 5 y 6 del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, siendo sancionables con el despido disciplinario según art. 36 del mismo texto. En el artículo 35 del Convenio Colectivo de peluquerías, institutos de belleza y gimnasios de ámbito estatal se recogen como faltas muy graves las imputadas al trabajador en su apanados 5 y 6: '5: El robo, hurto o malversación.- 6. Los malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad, la falta de respeto y consideración a los jefes o a sus familias, así como a los compañeros, subordinados y clientes. El despido disciplinario, efectuado guardando los requisitos formales debidos, tendrá efectos a partir del día 11 de mayo de 2016. De forma simultánea a la entrega de esta carta de despido se pone a su disposición el documento de saldo y finiquito de la relación laboral y la liquidación de todos sus haberes. Por otra parte, la Empresa le facilita en el acto de comunicación de la carta de extinción de su contrato de trabajo, la documentación legal a los efectos de la solicitud, en su caso de la prestación por desempleo. Le rogamos firme la presente a efectos de recepción y constancia./TERCERO.- Existe un uso empresarial de que cuando falta cambio en la caja registradora del bar, se acude a recepción para obtenerlo, pero por razones de inmediatez, no es inusual que se obtenga cambio de la caja de las propinas (testificales)./CUARTO.- La actora, junto con otros dos trabajadores de la empresa, tenían la costumbre de cambiar el dinero en monedas de la caja de las propinas por billetes de la caja registradora (testificales y prueba videográfica al folio 119)/QUINTO.- El día 9 de mayo de 2016 la encargada de la empresa Dña. Lucía al pasar por delante de la máquina de Coca-Cola constató que la maquina estaba abierta y pitando, preguntándoles entonces a la actora, O. Benedicto y Dña. Adolfina por qué no cerraban la maquina, D. Benedicto contestó: 'Estamos esperando a ver si se cierra sola', expresión ante la cual la actora y Dña. Adolfina se rieron (Testificales)./SEXTO.- Al folio 57 obra calendario de vacaciones de 2016 del centro de trabajo que se da por reproducido, en que figuran marcados del 1 al 7 febrero de 2016 como vacaciones de 2015 de la actora y del 8 al 14 de febrero, del 16 al 30 de septiembre y del 7 al 13 de noviembre como vacaciones de la actora./SÉPTIMO.- Al folio 58 obra escrito de la empresa fechado el 2 febrero 2016, del siguiente tenor literal: 'Estimados empleados: Por motivo del cierre de las instalaciones del sábado día 1 al martes día 23 del mes de febrero por causa de fuerza mayo debido a los destrozos ocasionados en la empresa por la crecida del río Miño, y ante la imposibilidad prestar servicios durante este período se les comunica que dichos días computarán como vacaciones disfrutadas de elección empresarial, si que altere los días de vacaciones de libre disposición de los que dispone cada trabajador según los días trabajados en el año natural'. El día 14 de febrero las instalaciones se inundaron por la crecida del río Miño y se ordenó a los trabajadores marcharse hasta nuevo aviso estando cerradas las instalaciones del 14 al23 de febrero (testificales)./OCTAVO.- La actora no ha ostentado cargo representativo (d demanda sin oposición)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Estefanía y en virtud de ello declaro improcedencia de su despido y condeno a IBERNISHA S.L. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir a actora en las condiciones anteriores al despido con abono los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de 1os descuentos a que haya lugar, o abonarle una indemnización 775,90 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERNISHA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de diciembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por la actora y declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa Ibernisha SL a que opte entre readmitir a la actora o abonarle una indemnización de 775,90 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal noveno con el siguiente texto:' Que entre los días 30 de abril y el 9 de mayo de 2016 las propinas recaudadas por los trabajadores de cafetería (prestando servicios la demandante en dichas fechas) fueron de 230 euros, generándose el día 9 de mayo de 2016 con una caja de 310,10 euros unas propinas de 56 euros '.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Adición fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 340 y ss de los autos, y la sala estima que dicha adición no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y además por carecer de trascendencia a efectos de alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 54.2 d) del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del artículo 55.1 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta: alegando en sede de recurso que la causa que fundamenta el despido es la contenida en el apartado c) del art 43.3 del convenio colectivo aplicable que contempla como falta muy grave sancionable con el despido, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa .... Deslealtad que estima constitutiva de transgresión de la buena fe contractual que contempla el art 54.2 d) del ET como causa de despido, y que según ha desarrollado reiterada jurisprudencia en relación a esta causa de despido la deslealtad existe aunque no se acredite el lucro personal: y estima que el error del juzgador es evidente ya que basa su fundamentación para estimar la demanda de la actora que no se probó que la actora se apropiara de dinero de la caja registradora: y según la jurisprudencia citada no se precisa de la acreditación de la apropiación del dinero por parte de la trabajadora para que el despido sea calificado como procedente, dado que la empresa acredito que los hechos imputados a la trabajadora ocasionaron una pérdida total de la confianza en la misma: alegando asimismo la empresa recurrente que, las funciones propias al manejo de la caja registradora (las propias y comunes a todo el sector de hostelería), se concretan en el cobro de consumiciones, registro de tickets y. en su caso, expedición de cambio. Y que, un simple visionado de las grabaciones aportadas como documento n° 6, permite concluir que la conducta de la trabajadora distaba mucho de 'abrir y cerrar la caja', alegando que no resulta aceptable la conclusión de la Juzgadora a quo contenida en el FD tercero de la sentencia. Y respecto de la infracción del artículo 55.1 del ET denunciada alega que este argumento se hace extensible frente a la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado de lo social número 2 de 5 de septiembre de 2016, ya que nada se dice en la sentencia ahora impugnada sobre el contenido de la carta de despido, pero al darse por reproducidos los fundamentos de aquella sentencia alega que se ven en la obligación de alegar el incumplimiento del citado precepto del art 55.1 del ET estimando que los hechos reproducido en la carta de despido cumplen ampliamente los requisitos de suficiencia y concreción exigidos en el artículo 55.1 del ET y además se trata de un falta continuada.

Por todo lo cual solicita que se revoque la sentencia, y se desestime la demanda y se declare el despido procedente y extinguido la relación laboral a la fecha del cese.

Pues bien con respecto de ello cabe decir en primer lugar que, el despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo, extinción del contrato, como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET .

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Y asimismo los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - artículo 58.1 ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar, en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 , RJ 2325: 4-12-87 , RJ 8828: 5-7-88 , RJ 5763 -.

Así, basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador - STS 21-3-90 , RJ 2205-. En el supuesto de concurrencia de causas, cabe optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra - TS 7-2-90, RJ 1905 -.

Pues bien el precepto denunciado como infringido el artículo 54.2 d) del ET recoge la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, dentro de las causas del despido disciplinario.

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Ahora bien, no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable ( STS de 24 de enero de 1990 , RJ 206), sin que sea imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa ( STS de 20 de enero de 1990 , RJ 170).

Obviamente, una conducta tan genérica hace que exista una amplia casuística de esta causa de despido. Así, por ejemplo, se ha considerado que existe transgresión de la buena fe contractual en los siguientes supuestos: la competencia desleal ( STS de 22 de febrero de 1990 , RJ 1135), entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial ( STS de 22 de marzo de 1991 , J 1889). En contra, se ha estimado que la deslealtad es causa de despido, con independencia de la ventaja económica que el trabajador obtenga y del perjuicio económico real producido a la empresa ( STS de 20 de enero de 1990 , RJ 170); el uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin conocimiento de la empresa, de material de la misma ( STS de 12 de febrero de 1990 , RJ 897); cuando el interventor de banco realiza operaciones sin autorización ( STS de 22 de mayo de 1996 , RJ 4607); o inversiones ( STS de 4 de febrero de 1991 , RJ 794); o cuando se ejercen funciones ajenas al cargo ( STS de 16 de febrero de 1990 , RJ 1105): o bien se actúa con manifiesta extralimitación de facultades ( STSJ de La Rioja de 3 de septiembre de 1993 , AS 3765); el perseguir beneficios particulares, de forma fraudulenta, como en los siguientes casos: apropiación de materiales de la empresa ( STSJ de Madrid de 8 de enero de 1991 , AS 713); apropiación de dinero ( STS de 13 de febrero de 1990 , AS 912); retención de cantidades, aunque a su vez la empresa se las adeude ( STS de 5 de marzo de 1990 , RJ 1759), y aunque posteriormente lo reintegre ( STS de 22 de marzo de 1990 , RJ 2328), y con independencia de su cuantía; la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones propias ( STS de 16 de mayo de 1990 , RJ 4341), o de regalos de los proveedores ( STSJ de Madrid de 28 de febrero de 1991 , AS 1418); apropiarse de fórmulas industriales ( STSJ de Madrid de 8 de enero de 1991 , AS 716); falsear partes de trabajo ( STSJ de Madrid de 18 de abril de 1991 , AS 2631); o incluso el uso del teléfono con fines particulares, así como salidas del trabajo con la misma finalidad ( STSJ de la Comunidad Valenciana de 14 de enero de 1991 , AS 349), dependiendo de su gravedad; la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia ( STS de 23 de enero de 1990 , RJ 199); la comisión de errores graves, sirviendo como base del despido la comisión de un error (el que se tiene en cuenta a efectos de prescripción) y como antecedentes la comisión de otros anteriores ( STS de 6 de marzo de 1990 , RJ 1768); la ocultación de hechos graves a la empresa ( STS de 22 de febrero de 1990 , RJ 1134); la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación( STS de 23 de enero de 1990 , RJ 198 y más doctrina jurisprudencial reiterada), con excepciones importantes, como la realización de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( STS de 18 de julio de 1990 , RJ 6423), ni la asistencia a clases y exámenes durante la IT ( STS de 16 de octubre de 1986 , RJ 6036).

En el presente caso, la conducta de la demandante ha sido calificada por la empresa como transgresión de la buena fe contractual y en la carta de despido como falta muy grave del artículo 35 del convenio colectivo apartados 5 y 6.: y así el artículo 35 del convenio colectivo de peluquería, institutos de belleza y gimnasios de ámbito estatal se recogen como faltas muy graves las imputadas al trabajador en s apartados 5 y 6, apartado 5 -el robo, hurto o malversación, y apartado 6- los malos tratos de palabra y obra, abuso de autoridad, la falta de respeto y consideración a los jefes o a sus familias, así como a los compañeros, subordinados y clientes y 61.2 del Convenio aplicable.

Por consiguiente la cuestión a resolver en la presente recurso estriba en determinar, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no prosperar la revisión fáctica instada al efecto, si los hechos imputados en la carta de despido han resultado o no acreditados, así como si los mismos tiene entidad suficiente para ser constitutivos de la máxima sanción disciplinaria que es el despido.

Pues bien del relato factico de la sentencia de instancia se desprende en esencia los siguientes hechos: la actora presta servicios para la demandada desde el 21 de agosto de 2015: y le fue entregado por burofax el 12 de mayo de 2016 carta de despido con el contenido que obra en autos imputándole en esencia, la apropiación de dinero de la caja y burla a la encargada: que existe un uso empresarial de que cuando falta cambio en la caja registradora del bar, se acude a la recepción para obtenerlo, pero por razones de inmediatez, no es inusual que se obtenga cambio de la caja de las propinas: que la actora, junto con otros dos trabajadores de la empresa, tenían la costumbre de cambiar el dinero en monedas de la caja de las propinas por billetes de la caja registradora: Que el día 9 de mayo de 2016 la encargada de la empresa Dª Lucía al pasar por delante de la máquina de Coca-Cola constato que la maquina estaba abierta y pitando, preguntándoles a la actora, Dº Benedicto , y Dª Adolfina porque no cerraban la máquina, Dº Benedicto contesto :'estamos esperando a ver si se cierra sola 'expresión ante la cual la actora y Dª Adolfina se rieron.

De una valoración conjunta de la prueba tanto documental, como grabación videograbación como testifical practicada a instancia de la demandada, el juzgador de instancia considera que no se han acreditado por esta los hechos imputados en la carta de despido. Y así señala que los incumplimientos imputados relativos al hurto de bienes de la empresa, la apropiación de dinero de caja, el juzgador de instancia estima que no han resultado acreditados, y así respecto de la manipulación de la caja y a la apropiación de dinero el juzgador de instancia estima que de los videos no se extrae otra cosa sino que en efecto la actora abría y cerraba la caja -lo que no parece conducta extraña tratándose de una ayudante de camarera- y en ella intercambiaba dineros con la caja de propinas, pero lo cierto es que de ahí a afirmar que se apropiaba de dinero de la caja dista un camino probatorio no recorrido por la empresa, porque ni se ve en los videos que la actora guarde para si el dinero (se apropie del dinero) ni existe otra prueba que acredite dicha apropiación, y asimismo el juzgador de instancia estima que la documental aportada tampoco acredita las apropiaciones de dinero por la actora, siendo la testifical insuficiente para hacer prueba concreta de lo imputado: y siendo el único hecho que resulto acreditado el relativo a la máquina de Coca-Cola resultando probado que en efecto el día 9 de mayo de 2016 la encargada de la empresa Dª Lucía al pasar por delante de la máquina de Coca-Cola constato que la maquina estaba abierta y pitando, preguntándoles entonces a la actora, y a los otros dos compañeros Dº Benedicto y Dª Adolfina por que no cerraban la máquina y Dº Benedicto contestó: 'Estamos esperando a ver si se cierra sola', expresión ante la actual la actora y Dª Adolfina se rieron (HDP9), lo cual constituye una falta de respeto a la encargada pero, evidentemente como aprecio el juzgador de instancia sin gravedad suficiente ni entidad para ser constitutiva de falta grave sancionable con despido.

La empresa recurrente, efectúa en el recurso una valoración diferente de la prueba practicada, de la que ha llevado a cabo el juzgador de instancia, insistiendo en distinta apreciación de las testificales y de la prueba de grabación de imagen y sonido.

La sentencia, se pronunció de forma clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ella las valoraciones pertinentes sobre todo el material probatorio aportado y practicado en el acto de juicio.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por consiguiente y no habiéndose acreditado por la empresa los incumplimientos imputados en la carta de despido a saber la apropiación de dinero, pues ni coinciden las fechas en que se imputa manipular la caja registradora con las fechas de los videos aportados y en los que como se ha dicho anteriormente no se observa a la actora ningún gesto de apropiación de dinero de la empresa, únicamente cambiando o intercambiando dinero con la caja de propinas, pero no guardando el dinero para ella: Así no consta acreditado que manipulase la caja registradora para cambiar el dinero del bote de propinas por el de la caja, para cuadrar los tickets o coger el dinero. Asimismo, en cuanto a la manipulación de la caja, no consta acreditado por la empresa que se le impidiese a los trabajadores obtener cambios de la caja registradora con el bote de propinas, pues de la declaración de los testigos se desprende que era normal acudir al bote de propinas para hacer cambios. En todo caso dicha conducta nunca constituiría la falta tipificada en el art. 35.5 y 6 del Convenio que es el que se le imputa. Y finalmente el hecho acaecido el día 9 de Mayo con la encargada al indicarle que estaba abierta la máquina de Coca-Cola y pitaba y decirle Dº Benedicto que 'estaba esperando que se cerrara sola', ante lo cual la actora y Dª Adolfina se rieron no constituye una infracción muy grave de falta de respeto ni de malos tratos de obra a que se refiere el art. 35.6 del Convenio.

Por todo ello consideramos ajustada a derecho la conclusión obtenida por el juzgador de instancia, en atención a los hechos que se han hecho constar en la relación fáctica, debiendo recordar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'. Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis.

Y respecto de la denunciada infracción del art 55.1 del ET , lo cierto es que no apreciándose por el juzgador en la sentencia que la carta de despido no cumpla con los requisitos de suficiencia y concreción exigidos por el art citado, se estima innecesario por la sala entrar en el examen de la citada vulneración que obviamente no concurre, al no apreciarse por el juzgador de instancia la falta de suficiencia y concreción, la cual da por supuesta al entrar a examinar los causas imputadas en la carta de despido: Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Ibernisha SL contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de los de Ourense en los autos nº450/2016 seguidos a instancia de Dª Estefanía contra la empresa Ibernisha SL y Fogasa, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando la empresa a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.