Sentencia Social Nº 195/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5749/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005749/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00195/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 195/08

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 195/08

En el recurso de suplicación nº 5749/07, interpuesto por Dª Rebeca , representado por la Letrada Dª. Victoria Fernández Alvarez, contra la sentencia nº 141/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 16 de los de Madrid, en autos núm. 233/07, siendo recurrido GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.U., representado por el Letrado D. Rafael Noguera Santamaría, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Rebeca contra GALPGEST PETROGAL SLU, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 DE MAYO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Rebeca ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 18-01-02 con categoría de encargado de turno percibiendo percibiendo una remuneración salarial bruta mensual incluida ppe. de 1.242'72 euros (hecho incontrovertido expresamente reconocido en cuanto al salario percibido por la actora).

SEGUNDO.- La demandante es cesada en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 31-1-2007 notificado al actor el mismo día para producir efectos desde ese momento con imputación de falta muy grave de la transgresión de la buena fe contractual, negligencia en el cumplimiento de la función de su puesto de trabajo con grave perjuicio para la empresa conforme a lo prevenido en el art. 5 c) ET 54.2 d) y 31-2 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio en relación con los artículos 29.34.31.14 del citado Convenio, en que a los hechos acaecidos el día 12-1-2007 a las 14'28 hacen que en dicha comunicación se desglose y aquí se reproducen a tales efectos, folio 36 de las actuaciones.

TERCERO.- El día 12-1-2007 entre las 14'28 y 14'30 horas la actora se encontraba en el centro de trabajo como única encargada de turno. En ese momento se encontraba en el despacho ubicado al final del mostrador donde se encuentra una caja fuerte provista de doble cierre en la que se guarda la recaudación hasta su recogida por la empresa encargada de ello. En la Estación de servicio se encontraban 2 sacas con el importe de aquella que ascendía a 27.158'5 euros. La actora sobre las 14'37 horas abandona el despacho dejando la puerta abierta, atraviesa el local pasando por delante del mostrador de la cafetería y sale al exterior por una puerta situada al fondo (documental gráfica). La demandante había dejado las llaves de la caja fuerte sobre la misma (Confesión de la demandante).

Hacía las 14'28 un desconocido accede al despacho y tras permanecer en él por espacio de 1 ó 2 minutos sale de la estación por una puerta lateral (documental gráfica).

La demandante presenta denuncia ante la Policía el 12-1-2007 sobre los hechos acaecidos, folio 37 de las actuaciones que aquí se reproducen. Efectuando nueva declaración en fecha 2-3-2007 folio 34 de las actuaciones que aquí también se reproducen.

CUARTO.- La actora presta servicios para otra empresa desde el 8-2-2007 percibiendo 670 euros/netos (confesión de la actora).

QUINTO.- El acto de conciliación ante el SMAC de Madrid se realizó el día 5-03-2007 prestandose la papeleta-demanda de conciliación el 21-02-2007 con resultado de intentado sin efecto.

SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 6-03-2007."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la actora Dª Rebeca contra GALPGEST PETROGAL, S.L.U. debo declarar y declaro el despido procedente convalidado por esta causa la extinción del contrato de trabajo en fecha 31-1-2007 sin derecho de la actora al percibo de indemnización ni salarios de trámite."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante Dª Rebeca , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado procedente el despido de la actora, cuyo recurso de suplicación consta de dos motivos, fundados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; el recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

En el motivo inicial se postula que se añada un párrafo final al hecho probado primero, en el que aparezca copiado parte del art. 5 del Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio; pretensión que no puede prosperar, porque los convenios colectivos tienen el carácter de norma jurídica, y publicados en el BOE, o una vez incorporados a los autos si no fueron objeto de publicación, no es necesario que aparezcan en los hechos probados de la sentencia, pudiendo el Juzgador aplicarlos directamente al constituir una fuente jurídica en sentido propio y de Derecho necesario.

SEGUNDO.- En el motivo de censura jurídica se invoca la infracción del art. 58 del ET y de lo dispuesto en el art. 31.2 del convenio de aplicación.

Como es de ver, el motivo aparece formulado de manera deficiente, pues es deber de quien recurre precisar de forma concreta el precepto que se dice infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, como ocurre con el art. 58 citado, que consta de tres números o apartados.

Haciendo abstracción de ello, lo que en esencia arguye la parte recurrente es que la negligencia grave que se imputa a la trabajadora no puede constituir jamás la falta sancionada en el art. 54.2.d) del ET , pues, en su opinión, este tipo de faltas solo pueden ser cometidas de manera intencional o dolosa, pero no por negligencia.

La tesis de la parte recurrente no es aceptable, porque, de siempre, la jurisprudencia ha declarado (por todas las STS de 27 de septiembre de 1988 y de 16 de julio de 1991 ) que el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales, a que se refiere el núm. 2 del artículo 54 del ET en alguna de las formas tipificadas en los apartados del propio precepto; entre ellas, el abuso de confianza a que se refiere el apartado d) del precepto mencionado cabe apreciarlo no sólo en el supuesto de mala fe, sino en el de negligencia inexcusable.

Tampoco es aceptable el argumento de la parte recurrente de que dentro de las funciones específicas de un encargado de turno no están incluidas la custodia o el control de la recaudación que resultó sustraída por un desconocido, porque dicho deber de control debe considerarse implícito en quien, como la actora tenía en su poder las llaves de la caja fuerte y en aquellos momentos era la única trabajadora a cargo de la estación de servicio. La falta de fundamento lógico del alegato de la parte recurrente queda al descubierto cuando, para excusarse de no haber cumplido tal deber, manifiesta que en esos momentos estaba atendiendo otros cometidos propios, pero sin precisar cuáles eran y sin intentar justificar por qué hubo de abandonar por unos minutos la estación de servicio y salir al exterior por una puerta situada al fondo.

TERCERO.- La parte recurrente aduce también que el art. 35 ,c) del convenio colectivo fija para los incumplimientos muy graves la posibilidad de sancionar con suspensión de empleo y sueldo de 16 días a tres meses, traslado sin derecho a indemnización o, en último caso, despido. Considera la parte que dada las circunstancias a valorar, tales como la antigüedad de la trabajadora y la inexistencia de sanciones anteriores, deben determinar por aplicación de la teoría gradualista, la imposición de una de esas posibles sanciones distintas al despido.

Tampoco es atendible este alegato de la parte recurrente, pues si la falta aparece adecuadamente calificada por el empresario, al coincidir la conducta sancionada con las descritas como muy graves en el correspondiente capítulo sancionador, el órgano judicial no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , es al empresario al que corresponde la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Como señala la STS de 11 de octubre de 1993, "si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada doña María Victoria Fernández Álvarez, en representación de DOÑA Rebeca , frente a la sentencia de 9 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid , dictada en los autos 233/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO, S.L.U., sobre DESPIDO. Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000057492007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.