Sentencia Social Nº 195/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2015 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001002

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001002

SENTENCIA Nº: 195/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMPAÑIA DEL TRANVIA DE SAN SEBASTIAN S.A., SINDICATO ELA, SINDICATO KURPIL y SINDICATO LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, de 26 de mayo de 2014 , dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por la UNION GENERAL DE TRABAJADORESfrente a la COMPAÑIA DEL TRANVIA DE SAN SEBASTIAN S.A., COMITE DE EMPRESA DE COMPAÑIA DEL TRANVIA DE SAN SEBASTIAN S.A., SINDICATO ELA, SINDICATO KURPIL y SINDICATO LAB.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El conflicto colectivo planteado por el sindicato UGT versa sobre el sistema de acceso a las bolsas de empleo para la categoría de conductor perceptor polivalente y concreta el conflicto en la práctica de la empresa en relación con la valoración del nivel de euskera que venía rigiendo desde 2008 y que no tenía carácter eliminatorio, y que ha sido modificado mediante comunicación remitida al comité de empresa de fecha 06 de febrero de 2014 exigiendo conocimiento de los dos idiomas cooficiales en la comunidad autónoma del País Vasco, castellano y euskera, existiendo una prueba de Euskera enfocada a expresión y comprensión oral que certifique la capacidad lingüística de la persona examinada, teniendo carácter eliminatorio.

SEGUNDO.- La normativa de aplicación es el Convenio Colectivo de la empresa compañía del Tranvía de San Sebastián 2011- 2014.

Dicho convenio regula la promoción interna en los siguientes términos:

Artículo 35. Promoción interna.

En el caso de que la Empresa pretenda cubrir una vacante o puesto de trabajo de nueva creación, los/as empleados/as tendrán preferencia, siempre que reúnan los requisitos y superen las pruebas establecidas para el puesto. Se exceptúan los puestos directivos.

Aquellos/as trabajadores/as que quieran promocionar a conductores-perceptores o a puestos que requieran el carnet de conducir, deberán presentar una solicitud a la empresa, y si ésta la acepta, la CTSS correrá con los gastos siempre que el/la trabajador/a lleve una antigüedad como fijo de plantilla mínima de tres años y obtenga el carnet de conducir.

Artículo 36.Contratación de Personal.

Para la contratación de personal para trabajos de sustitución, la Empresa convocará ofertas de empleo; sin embargo, si durante la misma existieran horas excepcionales, se podrá contratar a personal proveniente de Empresas de Trabajo Temporal y en general cuando circunstancias excepcionales así lo demanden.

El personal de bolsa accederá a las plazas fijas de acuerdo con el orden de entrada en la empresa y en base al sistema actual. La empresa podrá contratar personal para realizar diversas tareas. La retribución se fijará en función de cada tarea desempeñada. Los/las conductores polivalentes deberán realizar aquellas tareas que se le encomienden y para las que es necesario poseer el carnet de la clase D. El número de conductores polivalentes no será superior a 25.

El personal eventual o fijo a tiempo parcial que se encuentre trabajando en la empresa irá cubriendo de acuerdo con las normas acordadas de funcionamiento de la bolsa aquellas vacantes que se vayan produciendo en la empresa.

El número de trabajadores/as contratados temporalmente que ocupen vacantes fijas en plantilla no superará el porcentaje del 6% de los puestos de trabajo de naturaleza estructural, es decir, para este cálculo no se tiene en cuenta a las vacantes derivadas de bajas por accidente, por enfermedad, por permisos y licencias, por contratos relevos, por propuestas de incapacidad, etc.

TERCERO.- Con fecha 06/02/2014 la empresa comunica al comité de empresa lo siguiente:

' COMITÉ DE EMPRESA CTSS

Fernando Sasiain, 7

San Sebastián

En San Sebastián, a 6 de Febrero de 2014

Les informamos que el Consejo de Administración de la CTSS aprobó en 2013 iniciar el proceso de constitución de las siguientes bolsas de trabajo:

- Conductor-Perceptor Polivalente.

- Conductor-Perceptor Polivalente (personas con discapacidad).

- Limpieza-Repostaje.

- Limpieza-Repostaje (personas con discapacidad).

- Limpieza Marquesinas (personas con discapacidad).

- Mecánico electricista polivalente.

Asimismo les comunicamos que en la sesión del 31 de Enero de 2014, en relación al proceso de constitución de bolsa de conductor-perceptor polivalente y conductor-perceptor polivalente (personas con discapacidad), el Consejo de Administración adoptó el siguiente acuerdo:

'En los procesos de selección de conductor-perceptor polivalente y conductor-perceptor polivalente (personas con discapacidad) se exija el conocimiento de ambos idiomas cooficiales en la CAV en grado a las funciones a realizar en su puesto. Para ello las pruebas de selección principales se realizarán en castellano, mientras que existirá una prueba de euskera enfocada a expresión y comprensión oral que certifique la capacidad lingüística de la persona examinada. Estas pruebas tendrá carácter eliminatorio para quién no demuestre suficiente capacidad lingüística de expresión oral en alguno de los dos idiomas. Quedarán exentas de la prueba práctica de euskera todas aquellas personas que demuestren con un perfil lingüístico superior, capacidad de sobra para la prueba, es decir, quienes presenten un título o certificado equivalente o superior al b.2. del marco referencial europeo.'

CUARTO.- Mediante convocatoria de 16/03/2014, se anunciaron las condiciones generales que regulan la convocatoria y proceso de selección para la creación de las siguientes bolsas de trabajo de la compañía del tranvía de San Sebastián S.A.- conductor perceptor polivalente y - conductor perceptor polivalente (personas con discapacidad), en dicha convocatoria y donde efectivamente se recoge:

'la prueba de euskera, previsiblemente se realizará antes de la prueba profesional práctica, se deberá superar y consistirá en una prueba enfocada a expresión y comprensión oral que certifique la capacidad lingüística de la persona candidata. Quedan exentas de realizar esta prueba aquellas personas aspirantes que a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de admisión hayan acreditado debidamente el conocimiento del euskera a nivel mínimo B' del marco Común europeo de Referencia para las lenguas.

QUINTO.- El conflicto colectivo afecta potencialmente a todo el personal de la empresa 507 trabajadores, concretando el sindicato demandante el número de afectados en el acto del juicio oral en aproximadamente 56 trabajadores que se verían limitados a acceder a dichas bolsas y que no acreditan nivel medio de euskera exigido.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por la UGT contra la empesa Compañia del Tranvía de San Sebastián S.A. y lo sindicatos Kurpil, LAB y ELA declarando la modificación operada por la empresa injustificada en el sentido de exigir la prueba de euskera, enfocada a expresión y comprensión oral que certifique la capacidad lingüística de la persona candidata, quedando exentas de realizar esta prueba aquellas personas aspirantes que a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de admisión hayan acreditado debidamente el conocimiento del euskera a nivel mínimo B' del marco Común europeo de Referencia para las lenguas, debiendo valorase el Euskera en los mismos términos que ha venido realizándose hasta la modificación, es decir como valorable el nivel medio.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Compañía del Tranvía de San Sebastián SA (a partir de ahora Tranvía), los Sindicatos ELA y LAB, y, finalmente, la Asociación Sindical Kurpil, discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Todos ellos han sido impugnados por la parte actora.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de enero de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato UGT solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 7 de marzo de 2014, que se declarase que la decisión de la empresa de exigir el nivel b.2 de euskera, en el acceso a la plaza de conductor perceptor, constituía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que tendría que declararse nula, o subsidiariamente injustificada.

La sentencia del siguiente 26 de mayo y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación declarándola injustificada. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Los cuatro Recursos articulados alegan diversas excepciones al amparo del art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que de estimarse y aunque solo fuera una de ellas, haría normalmente innecesario analizar tanto la pretendida modificación del relato fáctico, defendida exclusivamente por LAB y Tranvía, como lo que podemos considerar el fondo del litigio. No obstante y con independencia de la excepción que a continuación sustanciaremos, para alguna de las restantes que se plantean, va a ser necesario analizar la pretendida alteración de los hechos probados, lo cual a su vez conlleva que ese será el discurrir normal de la presente sentencia.

Tras esa precisión, empezaremos por el Recurso de ELA y que cuando cita el art. 193, tanto en sus apartados a) y c), de su tenor parece deducirse que la referencia inicial es un mero error de trascripción. Tras esa precisión, recordemos que estima que la sentencia recurrida vulnera los arts. 64.1 y 138.1, de la LRJS ; el art. 59.4, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2013 y la de la Audiencia Nacional de 19-11-2012 .

Argumenta que la demanda origen de las presentes actuaciones está presentada fuera del plazo legalmente establecido para impugnar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es decir veinte días, y por tanto ha de apreciarse la caducidad. En ese mismo orden de cosas, recuerda que al no ser preceptivo el acto de conciliación carece de efectos interruptivos; más si tenemos en cuenta que dicho acto fue promovido por la sección sindical de UGT en Tranvía y no por el Sindicato hoy actuante.

No existe debate entre los litigantes sobre que el 'dies a quo' es el 6 de febrero de 2014, fecha en la que se produce la notificación al Comité de Empresa del escrito al que hace referencia el tercer hecho probado de la resolución de instancia. Tampoco se pone en cuestión que la demanda se presentara el siguiente 7 de marzo.

Pues bien y con independencia de la influencia que pudiera tener el acto de conciliación, que también aclaramos es ninguna ya que la demanda se plantea con anterioridad a que se celebre el mismo -7 de marzo frente al 13-, si computamos los días trascurridos entre las fechas reseñadas en el párrafo que antecede, no puede asumirse la caducidad pretendida. A tal efecto, hay que recordar lo establecido en el art. 182.1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece el sábado como día inhábil a efectos procesales, así como el art. 45.1, de la LRJS , que habilita el mentado 7 de marzo para presentar esa demanda, al ser el siguiente hábil al de su vencimiento.

Visto lo cual el Recurso de este Sindicato ha de rechazarse, teniendo en cuenta que ese era su único alegato.

TERCERO.- Como ya indicamos, tanto Tranvía como LAB promueven la modificación del primer ordinal del relato fáctico y al amparo del art. 193.b), de la LRJS ; referencia procesal que mantendremos mientras no digamos lo contrario.

El Sindicato ahora mencionado toma como base los hechos tercero y séptimo de la demanda redactada por la parte actora. Mientras que la empleadora tras mostrar su adhesión a esa solicitud, destaca que la petición que articula es congruente con un hecho conforme entre las partes visto el tenor y de nuevo del séptimo hecho de la demanda, y a lo que une los documentos incorporados a los folios 8, 116 vuelto y 389, de las presentes actuaciones. El añadido propuesto es el que sigue:

'¿ Estas pruebas, tendrán carácter eliminatorio para quien no demuestre suficiente capacidad lingüística de expresión oral en alguno de los dos idiomas¿'

Dicha propuesta tiene que rechazarse y por dos causas. Así el contenido del primer ordinal más que un auténtico hecho probado, tendría mejor acomodo en los antecedentes de hecho, o incluso en un fundamento de derecho donde se desglosara la tesis de la UGT, ya que se limita a reseñar cual es la alternativa que ese Sindicato defiende; por tanto, las modificaciones reivindicadas carecen de sentido real y práctico, so pena de perpetuar el error detectado.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, habría de calificarse de redundante en cualquier caso, ya que viene a reconocer lo mismo que se pretende, cuando tal ordinal dice en su origen que: '¿exigiendo conocimiento de los dos idiomas cooficiales¿, castellano y euskera¿'.

CUARTO.- Tranvía pretende a continuación la modificación del cuarto hecho probado de la sentencia de instancia. Reseña con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 11 y 113 vuelto, 12, 114, 279 y 280, 367 y 368, 282 y 283. El redactado que persigue es el que a continuación desglosamos:

'La expresión y comprensión oral exigidas, consisten en ser capaz de dar explicaciones y responder a las preguntas que realicen los usuarios que estén relacionadas con las funciones habituales del puesto tal y como decirles el coste del billete, cobrar y darles cambios, aclarar sus dudas y darles información general acerca del servicio (líneas de autobús, horarios, recorridos, paradas...) capacidad que debe demostrarse mediante una prueba oral mientras que con anterioridad para acceder al puesto de conductor perceptor se debía acreditar un buen nivel oral y a nivel escrito ser capaz de redactar frases simples.'

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y decimos que es intrascendente, pues en este pleito no se discute el contenido de la prueba euskera y por tanto nada hay que comparar entre un antes y un después en ese sentido. Por el contrario, el centro del debate ha de ser, si finalmente llegamos a esa situación procesal, si constituye una modificación sustancial o no el que la prueba de ese idioma, como también lo es ahora el del castellano, sea eliminatoria y previa al examen de los conocimientos teórico-prácticos que conlleva el puesto de trabajo convocado en cada caso, como ahora acontece, o un mérito a valorar y en orden a la definitiva puntuación a obtener por el trabajador partícipe, como ocurría con anterioridad al 31 de enero de 2014.

QUINTO.- Es el turno del Recurso formulado por LAB y con el análisis del presente, ya finalizamos con los motivos de Suplicación redactados de acuerdo a la norma relacionada en nuestro tercer fundamento de derecho.

El ahora afectado es el quinto ordinal del relato fáctico, erróneamente trascrito como 'décimo' en ocasiones. El tenor de su solicitud es la que sigue:

'El conflicto colectivo afectaría potencialmente a totalidad de los 507 trabajadores de la empresa, debiendo de concretarse su afectación a los trabajadores que hayan solicitado su admisión como aspirantes a la convocatoria de las bolsas de trabajo para el año 2014 en la categoría de conductor perceptor. Sin que conste prueba alguna acerca de los concretos trabajadores de plantilla que hayan solicitado su admisión como aspirantes a la convocatoria de las bolsas de trabajo para el año 2014 en la categoría de conductor perceptor.'

Tanto el art 193.b), como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral; y, pese a ello, nada relaciona el recurrente en tal sentido y solo por esta causa tiene que rechazarse su petición.

Pero es que además, parece que el sostén de su tesis es la ausencia de prueba en los autos para obtener la conclusión obtenida por la Juzgadora de instancia y que refiere ese ordinal. Sin embargo, olvida que este tipo de alegaciones deben reconducirse a través del apartado c), de nuevo del art. 193, lo que no es el caso. A lo cual añadiremos que la propuesta tendría que haber ido dirigida a su eliminación, pero no a ofrecer una redacción alternativa, como pretende.

SEXTO.- Para seguir un orden procesalmente lógico continuaremos con el Recurso de LAB y en este caso el que numera como tercero. Lo sustenta en el apartado c), del art. 193, y siempre de la LRJS .

Dicho Sindicato estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 153.1, también de la LRJS ; puesto en relación con los arts. 35 y 36, del Convenio Colectivo de Empresa (CC).

Alega que tal resolución distorsiona el contenido de la demanda, trasformando el planteamiento de un conflicto colectivo y dirigido a determinar si se ha producido o no una vulneración del art. 41, del ET , en un debate sobre la vulneración de los artículos del CC antes reseñados. Continúa indicando que se desconocen quienes y cuantos han pretendido acceder al puesto de conductor perceptor y, por ende, si alguno realmente lo ha pretendido; de tal manera que faltaría el elemento esencial de lo que constituye el objeto de un conflicto colectivo; es decir si existe un grupo genérico de trabajadores involucrado en la interpretación que la parte actora reivindica.

La argumentación referida tiene una doble vertiente y solo respecto a la segunda podemos debatir en este momento, ya que la que sería la primera y de acuerdo también a nuestra exposición, tiene que aplazarse el debate, pues requiere que nos planteemos previamente otras cuestiones que de asumirse, harían inviable su análisis.

Llegados a este punto hay que reconocer que el quinto hecho probado de la resolución de instancia, se aleja de lo que son los cánones técnico-formales de lo que ha de ser el relato fáctico, ya que como dijimos también en relación al primer ordinal, no es momento adecuado para recoger o incluir lo que alegan las partes, sino las conclusiones de hecho a las que ha llegado la Juzgadora. No obstante, como su redacción ha permanecido inmutable, podemos inferir que existe un grupo genérico y diferenciado de trabajadores, cifrado exactamente en 56, que al no acreditar el 'nivel medio de euskera exigido', podrían verse afectados por la decisión de la empleadora.

En consecuencia, el procedimiento utilizado de conflicto colectivo es adecuado desde una perspectiva exclusivamente procesal.

SÉPTIMO.- Kurpil formaliza un solo motivo de Suplicación y al que luego también se adhiere la empresa en su Recurso, incluso LAB en el cuarto de sus motivos; y todos ellos al amparo de la norma procesal reseñada en el fundamento de derecho que precede.

La Asociación Sindical de referencia estima que la resolución de instancia, infringe lo previsto en el art. 41, del ET , así como en el art. 35, del CC ya relacionado; a lo que Tranvía añade el art. 3.1.b), del mencionado Estatuto.

Argumentan que la parte actora carece de acción, ya que no se ha producido una modificación sustancial en las actuales condiciones de los trabajadores; pues no puede tener ese calificativo el cambiar los parámetros exigibles en las pruebas a superar. En ese orden de cosas, siguen diciendo, lo único que ha hecho la empleadora es fijar un requisito más exigente para la realización de las futuras pruebas de acceso al puesto de trabajo de conductor; y sin que la práctica empresarial seguida hasta ese momento pueda considerarse un derecho adquirido. Tal consideración, continúan, ha de predicarse tanto de los futuros trabajadores que pudiera contratar la empresa, como de los actuales, ya que a los conductores que han consolidado su puesto nada se les va a exigir. A su vez y finalmente, respecto a los que formando parte de la plantilla en la actualidad, quisieran obtener esa categoría profesional, su derecho a promocionarse y a tener prioridad frente a los externos, continúa respetándose íntegramente; sin embargo no tienen un derecho paralelo a que las pruebas tengan un contenido determinado y aunque sean diferente a la situación anterior.

Pues bien y como a continuación argumentamos, ratificaremos que la UGT tiene acción para entablar una demanda con este objetivo, al tener que calificarse de sustancial la modificación operada mediante escrito de la empresa de 6 de febrero de 2014 y en los términos que aparecen trascritos en el tercer hecho probado de la sentencia objeto de Recurso. Es decir, no pertenece al 'ius variandi' de Tranvía, y como a la postre defienden los ahora recurrentes, aunque no mencionen esa potestad de manera expresa. Destacamos a tales efectos lo siguiente:

-La decisión empresarial hoy contemplada no es uno de los supuestos que de manera expresa desglosa el art. 41. 1 del ET . Sin embargo, los cinco allí incluidos no pueden considerarse un numerus clausus y de ahí el término incluido en su párrafo segundo, recordemos ' entre otras'.

-En ese sentido, consideramos que el carácter sustancial de la modificaciónde condicionesde trabajo se refiere al alcance o importancia de la modificacióny no a la naturaleza de tales condiciones. Por tanto, el adjetivo que se utiliza implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto.

-El derecho a la promoción en el trabajo es uno de los que están sujetos a especial protección, pues tiene rango constitucional y en ese sentido mencionaremos los arts. 35.1 y 40.2, de la Constitución . Lo anterior conlleva un amplio refrendo en el ET, pudiéndose citar con esa finalidad los arts. 4.2.b ), 23 y 24 . Por tanto, estimamos que tal protección y desarrollo forma parte del núcleo esencial del contrato de trabajo. Lo cual supone, a su vez, que cualquier cambio de lo establecido sobre ese derecho en la empresa de que se trate, ha de analizarse con especial cautela.

OCTAVO.- Volviendo al caso que nos ocupa, resaltaremos que los recurrentes asumen, o cuando menos la mayoría, que el conocimiento del euskera y con independencia del nivel ahora exigido, aspecto por demás un tanto confuso ¿véanse los hechos probados tercero y cuarto-, era un mérito que con anterioridad al 31 de enero de 2014, se evaluaba una vez sobrepasadas las correspondientes pruebas teórico- prácticas; mientras que ahora el que no lo aprueba no pasa a la siguiente fase. Es cierto que igualmente se menciona el castellano y en unos términos de igualdad absoluta en cuanto a su exigencia, pero del tenor del escrito del siguiente 6 de febrero ¿ordinal tercero-, deducimos que el propio empresario reconoce que la dificultad está en aprobar la prueba de euskera y de ahí su insistencia en la misma a la hora de desglosar sus exigencias -último párrafo-.

Otra precisión que debemos efectuar, es que a la vista del quinto ordinal del relato fáctico, este conflicto solo afecta a las personas que trabajando actualmente en Tranvía, quieran acceder a la categoría profesional de conductor perceptor. No, por el contrario, a las que siendo ajenas a la empresa pretendan incorporarse a la misma en un futuro. De ahí que carezca de relevancia cualquier mención que pueda efectuarse a estas últimas en los variados Recursos.

Pues bien, con independencia de si la exigencia del controvertido requisito es conveniente y necesario para la actividad a desempeñar, cuestión en la que en este momento no entramos, lo cierto es que el cambio operado debe considerarse sustancial. A saber:

-Así de ser un simple mérito el conocimiento de esa lengua, pasa a tener carácter eliminatorio. Recordemos pues que con la modificación que ahora debatimos, el que no acredita dicho conocimiento, es inviable saber si está o no capacitado para realizar las tareas de conductor perceptor en esta empresa, que al fin al cabo es el elemento básico para el ejercicio de esa categoría profesional.

En este orden de cosas, en la Evaluación que realiza la propia empresa de cada categoría profesional en el 2013 y que ella misma incorpora su prueba documental, figuran las que les son exigibles a dicha categoría y la mayoría ellas están relacionadas con esa labor ¿folios 282 y 283, en su momento invocados por Tranvía-. Igualmente, en cuanto a la formación requerida, tiene que ser graduado escolar y estar en posesión del carné de conducir de primera clase especial, y nada más se indica.

-Igualmente, dicha Evaluación incorpora un Anexo I sobre 'Nivel de Euskera de los puestos de trabajo'y cuando se refiere al conductor perceptor, indica que 'Se valorará nivel medio'. Es decir, insistimos y sin prejuzgar sobre su pertinencia, en pocos meses se ha producido un cambio fundamental en esta materia, al pasar de valorarse positivamente, o sea un mérito, a ser una exigencia previa y por tanto inexcusable para su ejercicio.

NOVENO.- Nuestro sexto fundamento de derecho anunciaba que una de las propuestas de LAB iba aplazarse en cuanto a su resolución, ya que entendíamos que previamente había que tratar la excepción debatida a su vez en el que precede, pues de haberse asumido haría inviable cualquier otro tipo de disquisiciones.

Tras esa consideración, recordemos que ya hemos declarado que la empresa procedió a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que de la lectura de la resolución de instancia inferimos que no se han cumplido los requisitos que establecen los nums. 4 y 5, del art. 41, del ET , para proceder a tal evento. No hay más que ver a esos efectos, el último inciso de su también sexto fundamento de derecho.

Sin embargo, pese a que la sentencia de instancia llega a esa conclusión, no le impide analizar seguidamente lo que constituiría el fondo del asunto; véanse especialmente sus fundamentos de derecho cuarto y quinto, y tras anunciarlo en el último párrafo del tercero. Se produce pues y por utilizar los mismos términos de LAB, una distorsión procesal, pues una vez llegada a dicha conclusión, la Juzgadora tendría que haberse abstenido de entrar en el fondo del asunto y solo en ese aspecto asumiremos ese Recurso, dejando pues sin efecto e imprejuzgadas todas las consideraciones incorporadas en tales fundamentos.

Siguiendo con nuestro hilo argumental, se produce una nueva distorsión al haber declarado injustificada la decisión de Tranvía, cuando el calificativo correspondiente sería el de nulidad y de acuerdo a lo establecido en el último párrafo, del num. 3, del art. 138, de la LRJS . Declaración que también habremos de efectuar, ya que aunque en este trámite no se solicita de manera expresa por ninguno de los litigantes, es exigible de manera automática por imperio de la ley; coincidiendo, asimismo, con la que era la solicitud principal de la parte actora.

DÉCIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de 26 de mayo de 2014 , dictada en el procedimiento 207/2014; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que la modificación sustancial en las condiciones de trabajo comunicada el 6 de febrero de 2014, tiene que declararse nula por haber incumplido la empresa Compañía del Tranvía de San Sebastián SA y ya previamente, las normas relativas al periodo de consultas, dejando pues imprejuzgado el fondo del asunto; condenado a la citada empresa, al igual que al resto de codemandados, a estar y pasar por esta declaración; con desestimación a su vez de los Recursos también articulados por dicha empleadora, por el Sindicato ELA, por la Asociación Sindical Kurpil y finalmente por el Sindicato LAB, en este caso en lo no aceptado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.