Sentencia Social Nº 195/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3115/2014 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3115/14- IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.
ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.
ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
En Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 195 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Eva Mª Ortega Robles en representación de la
parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera;
ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 616/12, se presentó demanda por Don Inocencio , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Activa , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 29/11/13 por el Juzgado de referencia, en que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Inocencio , mayor de edad, nacido el NUM000 -54 y titular del DNI nº NUM001 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor-transportista.

La empresa para la que trabajaba tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes con MUTUA ACTIVA, habiéndose extinguido la relación laboral el 15-02-10.



SEGUNDO.- Con fecha 09-02-10 inició un proceso de IT derivado de enfermedad común con diagnóstico de 'cervicalgia' del que fue dado de alta con fecha 21-12-10 por incomparecencia a la cita que tenía con la Inspección Médica en esa fecha, alta que fue anulada por resolución de la Inspección Médica de fecha 07-02-11.

TERCERO.- Fue dado de baja laboral nuevamente con fecha 07-01-11, baja que fue anulada igualmente por la resolución de la Inspección Médica de fecha 07-02-11.En virtud de la misma resolución se emitió parte de confirmación desde el 21-12-10 hasta el 07-02-11.



CUARTO.- Con fecha 08-02-11 se acordó el pase a control del INSS por haberse prolongado la IT doce meses y desde esta fecha pasó los correspondientes controles directamente con el INSS.



QUINTO.- Fue dado de alta el 11-04-11, alta que no fue objeto de reclamación previa ni fue impugnada judicialmente.



SEXTO.- Con fecha 20-04-11 el actor remitió un escrito al INSS con el siguiente texto: 'Recibido escrito en el día de ayer 19/04/2011 cuyo nº de expediente figura arriba indicado ( NUM003 ), indicarles que aún estoy pendiente de pasar por esa inspección médica, toda vez que como ya informe en mis escritos cuya copia acompaño estoy a la espera de la citación, rogándoles a la misma me la envíen a la mayor brevedad posible'.

SÉPTIMO.- Previa autorización del INSS, inició un nuevo proceso de IT con fecha 10-11-11 con diagnóstico de cervicalgia que finalizó el 18-08-11 por agotamiento de los 18 meses de IT con propuesta de incapacidad.

OCTAVO.- Con fecha de entrada 09-02-12 se inició un expediente de incapacidad permanente a propuesta del INSS, habiéndose dictado Resolución con fecha de salida 06-03-12 por la que se declaró al actor afecto a una incapacidad permanente total con una base reguladora de 957#43 euros con derecho a percibir una pensión del 75% con fecha de efectos de 05-03-12 con una pensión de 718#07 euros.

La pensión de 718#07 euros se fijó después de haber hecho alegaciones el interesado en el trámite de audiencia donde se le informaba que de los datos que hasta entonces constaban en el expediente resultaba una pensión de 526#59 euros NOVENO.- Con fecha de entrada 23-03-12 el actora remitió escrito al INSS donde señalaba, con referencia a un escrito previo con fecha de entrada 23-02-12, viene a solicitar que se tenga como fecha de efectos de la Incapacidad Permanente la de la Incapacidad Temporal de 13-04- 11 y que se recalcule la base reguladora porque la base de cotización del último mes anterior a la fecha en que se inició el proceso de IT en febrero de 2010 era de 1.455#59 euros.

A este escrito se le dio la consideración de reclamación previa.

DÉCIMO.- Con fecha de salida 16-04-12 el INSS solicitó a MUTUA ACTIVA información sobre el importe de la base de cotización diaria del proceso de incapacidad temporal iniciado el 09-02-10 al objeto de resolver la reclamación previa, habiendo informado la Mutua que 'la Base Reguladora por la que se ha abonado la prestación económica de ITCC en concepto de pago directo desde el 16-02-10 al 11-04-11 es de 47#77 €/día al 100%, siendo de 33#21 €/día al 70% y 28#46 €/día al 60%'.

UNDÉCIMO.- Con fecha de salida 14-05-12 el INSS dictó resolución estimando en parte la reclamación previa en el sentido de modificar la base reguladora, que quedó establecida en 1.037#61 euros, resultando una pensión de 778#21 y manteniendo la fecha de efectos en 05-03-12, habiendo establecido en la misma resolución la cantidad de 172#66 euros en concepto de liquidación por el periodo comprendido de 05-03-12 a 31-05-12.

Presentado nuevo escrito de alegaciones por el interesado, y estando ya resuelta la reclamación previa, fue remitido a la vía judicial.

UNDÉCIMO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que dice desestimar la pretensión del actor se alza en Suplicación dicha parte actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes de nada, ha de dejarse constancia de que habiéndose designado ponente para resolver el recurso que nos ocupa a Don Ricardo y antes de causar baja por jubilación, lo que ha motivado la designación de nuevo ponente, por Providencia de fecha 5/11/2015, se acordó oír a las partes por plazo de cinco días a efectos de una posible nulidad de actuaciones, y que dentro del plazo conferido, el actor contestó que se tenga por solicitada esta, toda vez que considerá que lo procedente seria la declaración de nulidad del procedimiento por no cumplir la demanda presentada con el suplico que contenía, con los requisitos expresados en el artículo 140.3.d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , deduciéndose de dicho escrito, aunque con claridad no lo dice, que la demanda tiene por objeto la impugnación del alta medica del trabajador actor de fecha 11/4/2011.

La Mutua codemandada contestó también dentro de plazo, manifestando que se opone a la nulidad.

Una vez precisado lo anterior, ha de dejarse también sentado que, se aplica en este supuesto la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el alta impugnada y seria aplicable en todo caso, dadas las fechas de las resoluciones que se mencionan en la demanda.



SEGUNDO .- Establecido lo anteriormente expuesto, antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso, es de constatar que, como es de ver en el escrito de demanda, tras expresar en el encabezamiento y en el cuerpo de la misma que se presenta demanda en impugnación de alta médica, concretamente la extendida al trabajador con fecha 11/4/2011, luego en el suplico de la misma, se solicita lo siguiente: '1º) Se anule la resolución estimatoria parcial impugnada, declarándose el derecho del actor a estar en situación de Incapacidad Permanente desde la fecha 11 de abril de 2011.

2º) Se modifique la Base Reguladora a tener en cuenta en el cálculo de la pensión a que tiene derecho, siendo dicha Base de 1.455,59 euros, y, no la de 748,20 euros.

3º) Se le abone la diferencia entre la pensión en su día reconocida y la que verdaderamente debió de cobrar calculada a la fecha 11 de abril de 2011 y con la Base Reguladora de 1.455,59 euros.' De la mera lectura, se extrae una discordancia evidente entre el cuerpo de la demanda y el suplico de la misma, de manera que nada tiene que ver lo que se expone para explicar y fundamentar la pretensión con la pretensión finalmente formulada, dando ello lugar a que no pueda deducirse si realmente se ejercita acción de impugnación de un alta medica y acumulada a ella una impugnación de otra resolución de la entidad gestora por la que se reconoce al actor en I. Permanente, solo la primera, o solo la segunda, sobre lo que parece resolver la sentencia de instancia, no sin antes poner de manifiesto la dificultad que comporta resolver, ante la discrepancia existente entre el relato de los hechos y el suplico de la demanda.

Ello debió de ser advertido al examinar la demanda a efectos de su admisión y proceder a requerimiento de subsanación a efectos de que se concretara la acción ejercitada, máxime si tenemos en cuenta que, a la acción de impugnación de alta médica, que parece que es la que quería ejercitar la parte actora según se expresa en su escrito de contestación a la Providencia de esta Sala de fecha 5/11/2015, en atención a lo dispuesto en el artículo 140.3.d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no pueden acumularse otras acciones, ni siquiera la de reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal.

De esta manera las cosas, y no habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede, con autorización en el artículo 202.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , acordar la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en el juzgado desde la resolución de admisión de la demanda incluida esta, para que devueltos los autos al juzgado, se requiera al actor para que aclare y opte por cualquiera de las acciones que ejercita a través de la demanda rectora del procedimiento, por la de impugnación de alta medica practicada en fecha 11/4/2011 o por la de impugnación de resolución que le reconoce en I. Permanente Total, en cualquiera de sus aspectos, teniendo en cuenta que ambas acciones son inacumulables, debiéndose en todo caso una vez efectuada la opción, rectificar la demanda para acomodar los hechos que se expongan a la pretensión ejercitada o al contrario.

Naturalmente la nulidad que se acuerda, impide estudiar los motivos concretos del recurso que plantea la recurrente.

Fallo

Resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Inocencio , contra la sentencia dictada en los autos nº 616/12 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera en virtud de demanda formulada por Don Inocencio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Activa, debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado, desde la resolución de admisión de la demanda incluida esta, para que devueltos los autos al juzgado, se requiera al actor para que concrete y opte por cualquiera de las acciones que ejercita a través de la demanda rectora del procedimiento que, como se ha expuesto en la precedente Fundamentación Jurídica de esta sentencia resultan inacumulables.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 27/01/16.