Sentencia Social Nº 195/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 825/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0001838

Procedimiento Recurso de Suplicación 825/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 67/2015

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 825/15

Sentencia número: 195/16

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 825/15 formalizado por el Sr. Letrado D. RAMÓN LAFUENTE SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Justiniano contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 67/15, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y ESTRUCTURAS JIGAR S.L., en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Justiniano , nacido el NUM000 de 1974, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión la de Encofrador que vino realizando para la empresa Estructuras Jigar, S.L.

SEGUNDO.- El 20 de junio de 2013 Don Justiniano se encontraba realizando labores de su profesión en una obra contratada por su empresa en Móstoles cayendo de espaldas desde una escalera de mano a unos 3-4 metros de altura. El 21 de junio acudió a los servicios médicos de la Mutua donde se le dio de baja iniciando tratamiento farmacológico y rehabilitador. Tras realizarle pruebas diagnósticas se le diagnosticó de protusiones discales en el segmento C3-C7 con radiculopatía crónica leve en C7. El 26 de septiembre de 2013 fue intervenido realizándole microesteofitectomía C5-C6 y C6-C7 con descompresión medular y artroplastia con prótesis Activ C.

TERCERO.- El 17 de octubre de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del médico evaluador de 26 de septiembre de 2014 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de octubre de 2014, reconociendo a Don Justiniano una prestación de Lesiones Permanentes no invalidantes en baremo 110, con abono de 1.500 euros, y fijando como fecha del hecho causante el 9 de octubre de 2014, siendo declarada responsable del pago en el 100% de la prestación la Mutua Ibermutuamur.

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 21 de noviembre de 2014, que fue desestimada por resolución de 26 de noviembre de 2014, confirmatoria de la anterior.

QUINTO.- El actor presenta microdiscectomía con microosteofitectomía C5-C6, y C6-C7, con descompresión medular anterior y artroplastia discal con buena evolución y estado actual de la movilidad cervical en flexión 96,28%, extensión 88,8%, inclinaciones 93,1% y 95,2%, rotaciones 88,1% y 85,2%. Trastorno depresivo mayor, episodio único, con síntomas psicóticos, probable trastorno obsesivo compulsivo, que mejora con tratamiento médico.

SEXTO.- La base reguladora de la invalidez permanente total asciende a 1.292,40 euros y la de la invalidez permanente parcial a 1.274,70 euros'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Justiniano contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, y Estructuras Jigar, S.L debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por IBERMUTUAMUR.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de noviembre de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de febrero de 2016 señalándose el día 2 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recuso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de IPT o IPP derivada de accidente de trabajo, destinando el motivo inicial a revisar el hecho probado segundo, para adicionarle el 6-4-15 se le detectó por EMG radiculopatía crónica C7 bilateral en grado leve moderado y C6 izquierda de intensidad leve , 'sin datos actuales de evolutividad de dicha lesión'.

También interesa en este primer motivo la adición al hecho probado tercero de lo que sigue:

' El médico evaluador estableció la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales psíquicas en fases agudas, y como conclusiones estableció que el trabajador está limitado para realizar actividades laborales con exposición a riesgos físicos y grandes esfuerzos físicos, parece que en el momento actual no existe una limitación importante de origen psíquico que le impidiera reanudar su vida laboral. La Mutua solicita baremo 110. Desde el punto de vista locomotor cabría valorar limitaciones de alta exigencia cervical'.

Por último, sorprendentemente, y en contradicción con lo afirmado en el siguiente motivo, considera debe entenderse su profesión habitual es la de técnico antenista, sin soporte en prueba documental o pericial que no cita.

Por lo que se refiere a la revisión por adición del hecho probado segundo no prospera, al ampararse en un documento de fecha posterior al reconocimiento por el médico evaluador que, además, no evidencia el error in facto denunciado, teniendo en cuenta las amplias facultades del iudex a quo conforme al art. 97 LRJS para valorar la prueba.

La Sala accede a la revisión del hecho probado tercero, sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico, al tener soporte en el informe del EVI, (página 43 de 90 del expediente administrativo) el cual ha servido para formar la convicción del Juez de instancia, tal como se puede ver de las consideraciones que plasma en el fundamento de derecho segundo, afirmando, con valor de hecho probado, tiene limitaciones para grandes esfuerzos físicos y riesgos físicos.

No se admite la revisión de la profesión habitual, que no es la de técnico antenista, siendo palmario, pese al error material en que incurre el recurrente, su profesión habitual es la de encofrador, que es por cierto de la que parte en el siguiente motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, ya en sede del derecho aplicado, denuncia infracción del art. 134.1 y 137 TRLGSS, sosteniendo, en síntesis, no pude realizar carga de grandes pesos ni labores de riesgo por los graves problemas cervicales que sufre tras un accidente de trabajo al caerse de espaldas de una escaleras, tareas ellas que son inherentes a las de su profesión de encofrador, por lo que termina por suplicar se le reconozca la incapacidad permanente en alguno de los grados postulados (total o parcial).

TERCERO.- El iudex a quo ha desestimado la demanda en razón a que el cuadro médico descrito en el hecho probado quinto no le impide realizar total o parcialmente el núcleo de sus cometidos profesionales, partiendo para ello de que su categoría profesional es la de oficial de la construcción, si bien, como profesión habitual, declara como acreditada en el hecho probado primero la de encofrador, conservando altos grados de movilidad y sin pérdida de fuerza o sensibilidad, salvo para grandes esfuerzos físicos y riesgos físicos.

En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS ) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 )

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS ) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004 , 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02 ).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004 ). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/93 ). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92 ).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7- 2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468 ).

CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

QUINTO.- En el caso presente, a consecuencia de accidente de trabajo sufrido por el trabajador, cuya profesión habitual es la de encofrador, presenta microdiscectomía C5-C6 y C6-C7, con descompresión medular anterior y artroplastia discal con buena evolución y estado actual de la movilidad cervical en flexión 96,28%, extensión 88,8%, inclinaciones 93,1% y 95,2%, rotaciones 88,1% y 85,2%, sin que las dolencias psiquiátricas tengan entidad estando controladas médicamente. Está limitado para realizar actividades laborales con exposición a riesgos físicos y grandes esfuerzos físicos.

La profesión del actor como encofrador, que es lo determinante, y no la categoría profesional de la que parte la sentencia recurrida como oficial de la construcción, en conexión con el cuadro médico que se declara probado en el ordinal quinto de la resultancia fáctica, aun disminuyendo una parte del rendimiento del actor, pues exige en parte de sus facetas la adopción de posturas forzadas de brazos, flexión y abducción acompañada de extensión e inclinación de cuello, no alcanza sin embargo en el caso enjuiciado, a juicio de la Sala, al menos en el momento actual y sin perjuicio de la ulterior evolución, el porcentaje del tercio, puesto que mantiene gran parte de la movilidad cervical, sin acreditarse manifestaciones de pérdida de fuerza o de sensibilidad, por lo que si bien está limitado para realizar actividades laborales con exposición a riesgos físicos y grandes esfuerzos físicos no está comprendido en ninguno de los grados de incapacidad postulados, imponiéndose la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Justiniano contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 67/15, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y ESTRUCTURAS JIGAR S.L., en reclamación por incapacidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.