Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00195/2018
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ANGEL BRUNA,21-5º PLANTA//SALA VISTAS Nº 1-1º PLANTA
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
NIG:30016 44 4 2018 0000737
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000250 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: María Rosario
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:ISMAEL DOMINGUEZ NUÑEZ
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000)
ABOGADO/A:ALICIA LÓPEZ ROMÁN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Cartagena, a 31 de Mayo de 2018
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por María Rosario que comparece asistida del Graduado Social Ismael Domínguez Núñez frente a la Empresa DIRECCION000), que comparece representada por la Letrada Rosa María Ecrig Aparicio, en Reclamación de DERECHO A CONCRECIÓN HORARIA POR CUIDADO DE HIJA MENOR
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la demandada manifestada en la materia referida que correspondió a este Juzgado de lo Social y en la que tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 30 de mayo de 2018. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y se desiste del Ministerio Fiscal y la empresa se opuso a la acción, practicándose las pruebas propuestas y admitidas -documental y testifical-, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia, como consta en la grabación efectuada.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- La trabajadora demandante presta servicios para la empresa demandada con contrato laboral indefinido a tiempo completo y antigüedad de 28 de mayo de 1992, categoría profesional de Auxiliar Administrativa y con destino en la sección de Electro y salario reglamentario.
2º.- La demandante, que es madre de una niña nacida el 17 de abril de 2014, ha estado en excedencia durante 4 años y a su reincorporación al trabajo, solicitó reducción de jornada a 4 horas diarias en turno fijo de mañana. Su jornada habitual es en turnos alternos de mañana y de tarde, de 8 a 15 horas y de 15 a 22 horas.
3º.- La empresa contestó que accedía a la reducción de jornada por guarda legal pero no a la concreción horaria en los términos pedidos pues la jornada de la demandante está establecida en turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a sábados y determinados domingos y la reducción de jornada debe ser en cada turno que le corresponda trabajar y por otra parte la demandada arguye razones organizativas y productivas, pues implicaría una descompensación de personal.
4º.- La actora se incorporó al trabajo el 17 de abril de 2018 y causó baja médica el 30 de abril de 2018 (ansiedad) por enfermedad común y situación en la que sigue.
5º.- La demandante solicita correspondiéndole trabajar en turno de mañana el de tarde para el día 27 de abril de 2018 a realizar de 15:30 a 19:30 horas.
6º.- El centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y plantilla de 89 trabajadores (tiene comité de empresa), de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde.
7º.- La trabajadora demandante estuvo en administración hasta 1999 y lleva varios años como vendedora en electro, en donde se produce mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde y hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y donde también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde.
8º.- La demandada es empresa a nivel nacional de más de 500 trabajadores.
9º.- Es de aplicación a la demandada el Convenio Colectivo para Grandes Almacenes, publicado en el B.O.E de 7 de octubre de 2017.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 5 de ese artículo y el 34.8 de la misma norma , se redactó conforme a lo dispuesto en el artículo 2.3 de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , que transpone a la legislación española la normativa internacional y comunitaria, en particular las Directivas del Consejo 92/85, 19 de octubre y Directiva 96/34/ CE, de 3 de junio de 1996, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en línea con las previsiones del artículo 39 de la Constitución Española , al señalar que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2001 respecto a los supuestos de jornada reducida por guarda legal 'que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible'. De ahí, que se haya señalado que 'en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ), que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'. ( SSTSJ Comunidad Valenciana de 27-9-2000 y 19-2-2002 y de Madrid de 20-7-2000 y 28-2-2007 ).
El Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 2007 ha señalado que: 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.'
SEGUNDO.- El art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores indica que la reducción de la jornada y la concreción horaria corresponden al trabajador pero hay que ir a un reparto equilibrado entre las circunstancias familiares y personales del trabajador con las dificultades organizativas del centro de trabajo (STCo 26/11 de 14 de marzo) y es evidente que en el caso que se enjuicia es un derecho que corresponde a la demandante, que insta y se le reconoce una reducción de jornada, al objeto de conciliar la vida laboral y familiar e interesa una concreción.
La STSJ de Cataluña de 21 de marzo de 2003 con referencia a la de 26-10-2000, siguen el criterio jurisprudencial de TS en sentencia de 20-7-2000 y hacen referencia a que la persona que tenga la guarda legal de un menor de 6 años (después 8 años y ahora 12) tiene a su favor el derecho que le otorga el Estatuto de los Trabajadores a solicitar la reducción de jornada, siendo ella la capacitada para determinar cuál es el momento adecuado para poder hacer viable el derecho referido.
Ahora bien, hay que ponderar, las circunstancias personales de la demandante para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las dificultades organizativas del centro de trabajo para posibilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar, tanto desde la perspectiva del derecho de la trabajadora a dicha compatibilidad, como desde el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia, exarts. 14 y 39 de la Constitución Española, y el derecho de la trabajadora debe prevalecer, aunque hay que pondéralo con la prueba practicada tanto a su instancia como la posición empresarial que no niega el derecho pero que lo condiciona a que el régimen de turnos no se altere y para ello arguye razones organizativas y productivas.
TERCERO.- Asimismo, tal como analiza la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en sentencia de 31 de octubre de 2017 , para resolver la cuestión planteada, cabe resumir la problemática en determinar qué derecho es prevalente y si, realmente, se puede reconocer que la decisión de la empresa es compatible con la efectividad del derecho de la actora.
Tal escrutinio no resulta fácil, desde el momento que se trata de ponderar dos derechos de naturaleza heterogénea; por un lado, el derecho de la actora a la reducción horaria y su pretendido derecho a concreción horaria, en interés de la menor, por otro, el derecho de la empresa a su organización y a realizar una gestión económica eficaz. Tampoco cabe desconocer la relevancia de las posibles consecuencias para terceros.
Pues bien, aunque la empresa reconoce el derecho de la actora, le pone una limitación a tal reducción y concentración horaria de la jornada en horario de mañana y coincidiendo con la jornada escolar de su hija y se trata de que sea acorde con la gestión de la empresa. No se trata, por tanto, de negar el derecho de la actora, sino de compatibilizarlo con la situación de la empresa y no cabe afirmar que el derecho de la actora en la realidad quede inefectivo, al menos en parte.
Como indica la sentencia referida, a la vista de la regulación legal puede concluirse que constituye un derecho de la trabajadora no sólo la reducción de su jornada, sino también el derecho a su concreción horaria, es decir, que constituye facultad de la misma elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral y, en definitiva, que quede debidamente atendido el familiar a su cuidado, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite en el ejercicio de dicha facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud de la trabajadora sí ha sido prevista, al indicarse en el último párrafo del apartado 6 del art. 37 ET que las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute serán resueltos por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS .
En cualquier caso, dicha facultad o derecho lógicamente debe ejercitarse conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe que rigen las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 CC ), y especialmente la relación jurídica laboral ( art. 5 a ) y 20.2 ET ), de manera que puede concluirse que su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias derivadas del principio de buena fe, y por lo tanto no podrá ampararse judicialmente, cuando suponga, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho de la trabajadora en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa.
Es también pertinente recordar, según la sentencia de la Sala, que el Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 6 de abril de 2004 (RJ 2004/5909), ha venido insistiendo que el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad ésta que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Idéntica línea puede verse en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2002 (RJ 2003/1956) cuando afirma que los supuestos de jornada reducida por guarda legal no sólo tienden a proteger el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir mejor con los deberes inherentes a la patria potestad que reconoce el art. 154 del Código Civil (velar por ellos, tenerlos a su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible.
La conjunción de los preceptos mencionados y de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por la trabajadora, será esta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y la trabajadora no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como de la trabajadora. Es decir, en principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho individual del trabajador o trabajadora, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta la dimensión constitucional de la reducción de jornada solicitada y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), lo que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa ( SSTC 3/2007, de 15 de enero y 26/2011, de 14 de marzo ).
CUARTO.- Y, en el caso presente, se aceptó la petición de la actora pero no en el caso del horario postulado y dentro del turno fijo de mañana mientras dure la situación que protege a la demandante. Es indiscutido que la trabajadora trabaja habitualmente una semana de mañanas y otra de tardes, como al aparecer es el régimen general de la empresa, y así siguen haciéndolo las personas que están con reducción horaria por el mismo motivo de la demandante, salvo dos que están en administración y una tercera persona por victima violencia de género. En concreto, donde está destinada la demandante, hay otras dos personas como ella.
Son hechos no discutidos que la actora tiene una hija de 4 años de edad que está escolarizada con horario de mañanas de 9 a 14 horas, de lunes a viernes, y que el marido y padre de la menor trabaja para empresas de montaje en diferentes puntos de España e incluso en el extranjero (hecho segundo de la demanda no controvertido) y la empresa al desoír la petición de la actora lo único que aduce en su contestación son razones organizativas y productivas en el centro de trabajo porque produciría una descompensación en el personal y que sería difícil de contar con personal a encuadrar en el resto de horas.
Pues bien, al margen de esas expresiones vagas y genéricas, lo cierto es que no se corrobora esfuerzo alguno por la empresa para tratar de satisfacer lo pedido por la demandante, pues ni tan siquiera se le ofrece a los otros dos trabajadores destinados en electro y en la misma situación si les interesaría el turno fijo de tarde para que la demandante pudiera hacer el de mañanas siempre y lo mismo con otros trabajadores de otras secciones en la misma situación y máxime cuando la demandante ha pasado por diversos departamentos y de hecho su categoría profesional es de auxiliar administrativa, pues empezó en administración y allí hay dos personas en su misma situación que ahora tienen turno fijo de mañana.
Pero es más, ya no solo lo dicho anteriormente, y que la empresa realmente parte de una inercia en la que accede a la reducción de jornada por el motivo contemplado pero en cuanto a la concreción se remite a los turnos fijos que hace el trabajador o trabajadora en cuestión, es que incluso con su posición no respeta el convenio aplicable en su regulación, al efecto del art. 39.3, pues ni ha analizado mínimamente la posibilidad de concederlo tanto en el puesto de trabajo ni efectuando un cambio del mismo. Es decir, en ningún caso ha agotado todo lo que dispone el citado precepto y todavía menos lo previsto en el mismo precepto en el apartado 4., que habla de intervención de la representación de los trabajadores y en relación con el apartado 5. de la misma norma.
En definitiva, la demanda se va a estimar en los términos postulados por la trabajadora en su escrito de 26 de febrero de 2018 en concordancia con lo suplicado en demanda.
QUINTO.- Asimismo se interesa por la demandante 5.000 euros por daño moral, incluso costas.
El daño moral queda acreditado, pues se ha tratado de una actuación irregular de la empresa sin esforzarse lo más mínimo en buscar una posibilidad a lo planteado por la demandante, incluso desatendiendo lo establecido en convenio, y una empresa con numerosos puestos de trabajo. Por lo que se entiende que no se han agotado ni mucho menos las posibilidades que tenía la demandada de satisfacer lo que se pedía con motivo y suficiente amparo legal, y por consiguiente se ha producido un daño moral, la trabajadora está en baja por ansiedad y se le ha abocado a tener que litigar para la consecución de su derecho, y ponderadas todas las circunstancias se impone a la empresa y a pagar a la demandante una indemnización por daño moral por importe de 3.500 euros y ello de conformidad con el art. 7.5º en relación con el art. 40 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), que es un referente objetivo y razonable convalidado por el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 247/2006 de 24 de julio ( STSJ Canarias -Las Palmas- de 15 de diciembre de 2017 ) y sin que proceda imposición de costas en atención también a esa STSJ que no las impone ni en suplicación exart. 235 LRJS.
SEXTO.- En virtud de lo establecido en los arts. 191. 2 f ) y 139. 1 b) de la L.R.J.S., -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia si cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia y cuantía.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que estimando la demanda formulada por María Rosario frente a la Empresa DIRECCION000), en Reclamación de DERECHO A CONCRECIÓN HORARIA POR CUIDADO DE MENOR, debo condenar y condeno a la parte demandada empresarial a estar y por ello pasar por el reconocimiento del derecho a la trabajadora demandante a la concreción horaria interesada por la misma y en concreto jornada diaria de 9:30 a 13:30 horas y de lunes a sábado y al pago a esta de indemnización por daños y perjuicios en importe de 3.500 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y contra la misma cabe el recurso ya indicado que deberá tramitarse en su caso de acuerdo con lo establecido en la ley procesal laboral vigente desde el 11 de diciembre de 2011 (LRJS), en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución, realizando la empresa si es la recurrente el depósito de 300 euros y consignación de la cantidad a que se contrae el fallo de esta resolución en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado y sin perjuicio de que la sentencia es ejecutiva conforme al art. 139 1. b) de la LRJS .
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
